***、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙06民终4475号

上诉人（原审被告）：***，男，1984年3月31日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1948年7月7日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。

委托诉讼代理人：王凯、王萍，浙江永大（绍兴）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江镜湖建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区稽东镇竹田头村育才路27号。

法定代表人：张荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人:王豪，浙江浙杭（绍兴）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、浙江镜湖建设集团有限公司（以下简称镜湖公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初3968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人无需承担赔偿责任。事实和理由：1、上诉人因工地相关负责人需要一个小工临时干点杂活，好心介绍被上诉人***到工地干活。上诉人不是包工包料的小包工头，充其量只是带班师傅，每月领着较高的固定工资。工地负责人把工人工资打到上诉人卡上，上诉人再帮忙发给***。上诉人与被上诉人***之间不存在雇佣关系，不需承担任何赔偿责任。被上诉人***是在被上诉人镜湖公司承揽的工地上发生事故，两被上诉人之间存在雇佣关系，被上诉人镜湖公司应承担赔偿责任。

被上诉人***答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人***与被上诉人***之间存在雇佣关系，上诉人应当承担相应的雇主责任。首先，从一审中提交的询问笔录可以看出***是包工头，其雇佣被上诉人***到其承包的项目上班，由上诉人***向***支付相应的劳务报酬。该证据由上诉人***本人签字确认，***对证据中的事实均予以认可。其次，上诉人***陈述的上诉理由没有事实和法律依据。本案中上诉人作为承包部分工程项目的实际施工人经常在建设工程中承包一些小项目，这个事实已经在一审庭审予以明确。同时在一审提交的询问笔录中，上诉人没有提到其在上诉状中陈述的事实，也没有在一审举证期限内提供相关证据，因此上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。本案中被上诉人***在受上诉人雇佣期间在工作中受伤，有权向雇主主张赔偿责任。

被上诉人镜湖公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。

***一审起诉请求：1.请求***向***赔偿医药费2981.94元、后续治疗费10000元、残疾赔偿金55574元、误工费16640元、护理费9600元、营养费1800元、交通费500元、鉴定费1900元、精神损害赔偿金5000元等合计103995.94元；2.要求镜湖公司在其违法发包过错范围内承担连带赔偿责任。

一审法院认定：2017年11月，镜湖公司承揽浙江屹男印染有限公司发包的该公司新建办公楼、1#车间、2#车间、门卫项目工程。***在该工程中从一傅姓人员处承包了方木、成板整理工作。2018年5月，***雇佣***在上述工地从事杂工工作。2018年6月6日，***在工地协助塔吊机手进行钢管装卸时，不慎被塔吊作业中一根钢管碰撞，致***从货车上掉落地上而受伤。***受伤即送医治疗，经诊断为6根肋骨骨折，其为此支出医疗费2024.94元。2018年9月20日，经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定，***构成伤残十级，误工期限为受伤之日至评残前一日，护理期限为60天，营养期限为60天。***为此支出鉴定费1900元。审理期间，经***申请，该院委托绍兴文理学院司法鉴定中心重新鉴定，该鉴定所于2019年9月9日出具鉴定意见，***的伤势构成十级伤残，误工期限为受伤之日至首次评残前一日，护理期限为45天，营养期限为45天。***为此支出鉴定费2470元。经审查，***因本案交通事故产生的合理损失范围为：1、医疗费2024.94元，该损失根据***提供的医疗费收据予以认定；2、护理费7200元（160元/天×45天），根据鉴定意见，***的合理护理时间可为45天，***主张按每天160元标准计算，未超过规定范围，该院予以采纳；3、误工费15600元（150元/天×104天），根据鉴定意见，该院确定***的合理误工时间可为104天，***已超过退休年龄但仍从事相关工作，该院酌情按150元/天标准计算该项损失；4、营养费900元，根据鉴定意见，该院确定其营养时间为45天，并按每天20元标准计算认定该项损失；5、残疾赔偿金55574元，根据鉴定结论，***构成十级伤残，该院结合***的年龄按浙江省2019年城镇居民人均可支配收入标准计算该项损失；6、鉴定费1900元，该损失根据***提供的发票予以认定；7、交通费500元，该损失根据本案实际情况由该院酌情认定；8、精神损害抚慰金1500元，此损失鉴于本案事故使***的精神受到了一定的创伤，该院酌情予以确定。以上8项合计85198.94元。

一审法院认为：***以提供劳务者受害责任纠纷为案由提起本案诉讼，该院应予以尊重。首先，关于雇佣法律关系的认定问题，该院认为，根据查明的事实，***在承包相关方木成板整理工作之后雇佣***从事杂工工作的事实清楚，符合雇佣法律关系的特征，故***受***雇佣的法律关系依法成立。其次，关于本案民事责任的问题。该院认为，***作为雇主，依法应当为雇员***的安全工作提供充分的保护措施，并对该雇员在从事受雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。据此，***要求***承担民事赔偿责任，于法有据，该院予以支持。针对***要求镜湖公司对其承担民事责任的诉求，该院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。依据该规定，发包人、分包人与雇主构成连带赔偿责任的前提是雇员的人身损害系因安全生产事故所致且发包人、分包人与接受发包或者分包业务的雇主存在工程承发包关系。由于***、***均未充分举证证明***与镜湖公司之间存在工程承发包关系，故依法应由***承担举证不能之不利后果。据此，***要求镜湖公司承担民事责任，该院不予支持。最后，关于***应承担的具体赔偿数额问题，该院认为，***在提供劳务期间协助塔吊机手装卸钢管时，疏于自身安全注意义务，本身对本案伤害事故的发生也存在过失，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。具体减轻比例，该院酌定30%，故***承担的赔偿比例为70%。对于***因本案伤害事故产生的各项损失金额及范围，该院已在事实认定中作充分阐述，并对相关损失作调整处理，其主张的后续医疗费诉求，因缺乏证据，该院不予支持。经该院计算，***因本案事故产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费等合计83698.94元，由***负责赔偿70%计58589元，并另赔偿精神损害抚慰金1500元，合计60089元。综上所述，该院对***诉讼请求中的合理部分依法予以支持，对其他不合理部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告***应赔偿原告***因本案事故产生的经济损失60089元，款限于判决生效后十日内付清；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2380元，减半收取计1190元，由原告***负担539元，被告***负担651元，当事人应负担的受理费限于判决生效后十日内向该院交纳。

二审中，上诉人提交了《中国建设银行个人活期账户交易明细》及转账短信（打印件）各一份。被上诉人均未提交新的证据。本院组织双方当事人进行了证据交换与质证。本院认证认为，上诉人提交该两份证据拟证明童仁海于2018年9月10日向其转账114240元，童仁海系涉案项目的实际承包人，然上诉人提交的证据并不能推翻其与被上诉人***之间的雇佣关系，本院对此不予采信。

本院二审查明的事实与一审判决认定的一致。

本院围绕当事人的上诉请求与理由审理认为,被上诉人***一审时提交了一份被询问人为上诉人***的询问笔录。在该询问笔录中，上诉人***陈述，其承包了建筑公司的一个项目，被上诉人***系由其叫去涉案工地干活，工资由其发放。该询问笔录上有上诉人***的签字、捺印，上诉人***对该询问笔录的真实性亦无异议，一审法院据此认定上诉人***与被上诉人***之间系雇佣关系，并无不当。现上诉人并无证据推翻该询问笔录记载的内容，本院对一审判决作维持处理。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1302.23元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　韦　玮

审判员　梅　云

审判员　王　瑜

二〇一九年十二月十七日

书记员　余建维