浙江鹏飞绝热安装有限公司、广东鹏尊能源开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

广东省高级人民法院

民事裁定书

（2019）粤民申5867号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：浙江鹏飞绝热安装有限公司，住所地：浙江省嘉兴市秀洲区王店镇嘉海公路国庆段61号1幢3楼。

法定代表人：顾丹青，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，浙江金九鼎律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广东鹏尊能源开发有限公司，住所地：广东省湛江市人民大道中42号泰华大厦11楼。

法定代表人：*铁牛。

再审申请人浙江鹏飞绝热安装有限公司（以下简称鹏飞公司）因与被申请人广东鹏尊能源开发有限公司（以下简称鹏尊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2017）粤08民终32号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

鹏飞公司申请再审称，一、二审判决认定事实缺乏证据证明，举证责任分配适用法律不当。（一）鹏尊公司负有工程量确认、工程造价结算合同义务，其逾期结算已构成违约，应承担继续履行合同、进行工程造价结算并支付违约金的法律责任。本案证据足以证明鹏尊公司构成工程款逾期结算。涉案保冷工程于2005年4月竣工验收并交付使用，表明鹏飞公司已履行完毕工程施工义务。鹏飞公司还完成工程量的业主代表确认程序，并完成工程结算书及相关资料的编制及呈送义务。鹏飞公司的主合同义务和协助合同义务均已履行，但鹏尊公司至今对工程量的最终确认和工程造价的最终审核批准协助义务未尽履行之责。导致逾期结算的责任在鹏尊公司，且鹏尊公司不存在任何免责理由。（二）双方对合同约定范围的工程量并无争议，存在争议的是增加工程部分的工程量。但经鹏尊公司确认的施工技术方案、现场签证记录等证据足以证明相关施工任务均已完成，所谓的异议不能成立。（三）鹏飞公司已举证留存的交工资料、业主代表签证材料、复函等证据，以支持自己的主张，但鹏尊公司仅提出时效抗辩。根据现有法律规定及涉案合同的约定，鹏尊公司恶意不配合司法鉴定、不履行合同义务、不承担举证义务，以拖延履行支付工程款的义务，应承担举证不能的法律后果。一、二审法院对举证责任的分配及不利后果的归责，明显违反法律规定及合同约定，构成适用法律错误。据此，鹏飞公司申请再审本案。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据鹏飞公司申请再审的理由，本案争议的问题是：鹏尊公司是否应向鹏飞公司支付拖欠工程款1268643元及相应利息。

涉案《LPG贮罐基础保冷工程合同》明确约定双方就工程的最终结算达成一致并签署“最终结算书”，才确定合同最终结算价款。经查，鹏飞公司、鹏尊公司一直未能就工程款达成最终结算并签署“最终结算书”。鹏飞公司以合同约定工程的工程量可依据施工现场签证记录等证据确定为由要求鹏尊公司支付该部分工程款，因不符合涉案合同的约定，一、二审法院对该部分诉讼请求不予支持并无不当。虽然鹏飞公司就涉案工程中的“防潮层”、“隔离层”工程量及工程价款申请进行造价鉴定，但对一审法院根据鉴定机构要求发出的补充鉴定资料通知，鹏飞公司在限定期限内未予回复，一审法院已终结该司法鉴定委托。因此，鉴于鹏飞公司未能举证证明上述增加部分工程的工程造价，一、二审法院对该部分诉讼请求不予支持，亦无不当。

综上所述，鹏飞公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回浙江鹏飞绝热安装有限公司的再审申请。

审判长***

审判员***

审判员*渊

二〇一九年七月十二日

书记员***