浙江鹏飞绝热安装有限公司与广东鹏尊能源开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省湛江经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤0891民初222号

原告：浙江鹏飞绝热安装有限公司，住所地浙江省嘉兴市秀洲区王店镇梅嘉路161号。

法定代表人：顾丹青。

委托诉讼代理人：王建明，浙江金九鼎律师事务所律师。

被告：广东鹏尊能源开发有限公司，住所地广东省湛江市人民大道中42号泰华大厦11楼。

法定代表人：谢铁牛。

委托诉讼代理人：刘永廷，男，该司职员。

原告浙江鹏飞绝热安装有限公司（以下简称鹏飞公司）与被告广东鹏尊能源开发有限公司（以下简称鹏尊公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鹏飞公司的委托诉讼代理人王建明及被告鹏尊公司的委托诉讼代理人刘永廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告鹏飞公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即给付拖欠工程款1268643元，承担自2008年10月1日至判令确定的实际给付日期间的利息损失，以月利率8‰给付，暂计至2016年2月17日为898538元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2004年2月13日，原、被告订立《LPG贮罐基础保冷工程合同》，发生施工合同关系，由原告承包被告“LPG贮罐实施保冷工程”项目。该合同约定了工作范围、合同价格、双方责任、违约责任等双方权利义务条款。该合同生效后，原告即依约施工。期间，该工程变更设计，由玛蹄脂代替沥青方案，以解决雨季露天施工的问题。由此，泡沫玻璃底层的二毡三油防潮层施工也更改。2005年4月，该工程竣工。经双方签证验收，工程总造价为3689238元。其中合同内造价3190350元，增加工程造价（双方协议认定价格）498888元。2007年5月，原告与被告几经协商，呈送“最终结算书”。同年9月10日，被告虽“复函”对原告的“最终结算书”交造价咨询公司作最后的审核，但至今未书面回复审核结果。期间，被告于2004年2月付款1244865元、于2005年2月、3月分别付款200000元、232330元（注：截止到2007年2月1日前合计付款1677195元），于2007年2月9日付款600000元，2012年6月11日付款93400元，于2013年6月25日付款50000元，以上共计已付款2420595元，尚欠1244865元未付。原告多次催讨，原告还多次与被告交涉最终结算审核事宜，但未果。综上，原被告订立的施工合同合法有效，对双方有法律约束力，被告拖延不予告知原告结算审核结果的行为，已构成违约，原告于2007年5月作出的最终结算书可以作为双方工程款的结算依据，被告应于2008年9月底前依约履行全部付款义务，被告拖欠工程款行为，已构成逾期付款违约。原告特提起诉讼，请依法裁判。

被告鹏尊公司辩称，被告不同意原告的全部诉讼请求。被告认为，基于2004年2月13日签订的工程合同，双方发生施工合同关系，该工程款已过诉讼时效，故被告不同意原告的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2004年2月13日，原、被告双方签订《LPG贮罐基础保冷工程合同》，约定：鉴于业主同意将广东鹏尊能源开发有限公司LPG项目贮罐保冷工程合同授予浙江鹏飞绝热安装有限公司（承包商）；1.1款约定承包商的工作内容包括项目管理、施工组织设计、材料、设备采办、附件A规定的LPG界区内两台单30000立方LPG贮罐保冷工程施工、检验与试验；5.9款约定承包商保冷工作的质量保证期为工程竣工验收合格后一年；6.8款约定在进行工作验收后，对承包商已完成的工作量，业主、承包商共同签署一份初步的工作量确认书。该确认书仅是承包商要求业主支付进度款的初步依据，承包商最终准确的工作量以业主控制部与承包商在工程结算时核准的工作量为准；6.9款约定对承包商完成工作的结算，由承包商负责编制结算文件提交业主控制部审核批准；10.2款约定在承包商签订合同后7个工作日内付合同总价的10%材料预付款，材料进场后5个工作日内再付20%工程进度款，经业主和承包商检验合格后，在5个工作日内支付65%的工程材料款，当合同工程竣工并经业主验收合格，合同双方就合同工程的最终结算达成一致并签署“最终结算书”，确定合同最终结算价款，业主向承包商支付合同价款至合同总价的95%，在质量保证期满、承包商按合同规定全面履行了质量保证义务后，业主向承包商支付5%的质量保证金。2005年4月该工程竣工并交付使用。2007年9月10日，被告向原告发去复函，载明：贵司于2007年9月4日邮寄来的结算书等资料，我司业已收阅，现就结算问题作出如下明确答复，并请贵司尽快回复我司的答复意见，以便早日完成工程的结算工作：1、贵司的谢志刚同志与我司审价部反复多次的核对合同工程量及相关资料后认为仍存在局部异议，我司将会把该结算交造价咨询公司作最后的审核；2、合同材料单价存在异议，我司认为，泡沫玻璃的单价远远脱离市场的实际，并没有按合理的原则签定合同单价，不排除存在隐性因素。根据合同法及结算审核工作的规范，当合同存在开口或错误的情况下，甲乙双方应首先协商解决。所以我司在保留权利的情况下要求贵司能就合同单价中的不合理部分与我司重新进行定价，达成合理的双方认可的材料单价。被告分别于2004年2月付款1244865元、2005年2月付款200000元、2005年3月付款232330元、2007年2月9日付款600000元、2012年6月11日付款93400元、2013年6月25日付款50000元，共计付款2420595元。原告认为该工程的总造价应为3689238元，被告仍应支付工程款1268643元。期间原告多次向被告催讨，但未果，故起诉至本院。截至法庭辩论终结之日止，该工程未经原、被告双方结算，原、被告双方未按合同约定签署“最终结算书”。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告向本院提交关于东海岛LPG贮罐基础保冷工程的补充合同、工程结算书等以证明原告已依照合同约定向被告提交结算，但上述原告提交的证据均无原件核对，故本院不予认可；对原告提交的证据《复函》，虽无原件核对，但被告在庭审中对该份证据认可，故本院予以采纳；对原告提交的《付款清单》，该清单无被告的签名确认，故本院对该份证据不予认可；对原告提交的出差费用明细、住宿费发票、利息计算依据等，因无法证明该证据与本案有关联，故本院对该证据亦不予认可。

在诉讼过程中，原告向本院提交《司法鉴定申请书》，请求对原告承建的“LPG贮罐基础保冷工程”中“防潮层”、“隔离层”工程量及工程价款进行司法造价鉴定。2016年8月29日，本院向原、被告双方送达《通知书》，要求原、被告双方补充提交鉴定所需的资料，原、被告双方均逾期不提交，故本院依法终结本案的司法委托工作。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原、被告双方签订的《LPG贮罐基础保冷工程合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，依法成立且有效，各方应按约定全面履行各自的义务。本案双方争议的焦点为：1、原告主张是否已超过诉讼时效；2、原告主张被告支付拖欠的工程款及相应利息有无依据。关于原告主张是否已超过诉讼时效的问题。原、被告双方在合同中约定了双方就工程最终结算达成一致并签署“最终结算书”方确定合同最终结算价款。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，本案合同的履行期限属于不能确定的情形，诉讼时效期间应从债权人要求债务人履行义务即原告向被告起诉时起算，故原告的起诉并未超过诉讼时效。关于原告主张被告支付拖欠的工程款及相应利息有无依据的问题。基于原、被告双方在合同中约定了工程款以双方就工程最终结算达成一致并签署“最终结算书”方确定，本案中原、被告双方至法庭辩论终结时止尚未能就工程款达成最终结算并签署“最终结算书”。原告认为合同约定的工程量依据施工现场签证记录可以确定据此要求被告支付该部分工程款，不符合双方合同约定，本院不予支持；原告就工程中的“防潮层”、“隔离层”工程量及工程价款申请进行司法造价鉴定，但对本院根据摇珠结果委托的鉴定机构发出的要求补充鉴定资料的通知，在限定期限内不予回复，本院已终结该司法鉴定委托，原告就其要求被告支付该部分的工程款的请求，不能举证证明，本院亦不予支持。

综上，原告对其主张，不能举证证明，依法应予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决如下：

驳回原告浙江鹏飞绝热安装有限公司的诉讼请求。

案件受理费24129元，由原告浙江鹏飞绝热安装有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。

审　判　长　　陈　华

代理审判员　　黄晓君

人民陪审员　　杨　桃

二〇一六年十一月十五日

书　记　员　　周蔓婷

附：相关法律条文

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》

第六条未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。