浙江鹏飞绝热安装有限公司、广东鹏尊能源开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤08民终32号

上诉人（原审原告）：浙江鹏飞绝热安装有限公司，住所地浙江省嘉兴市秀洲区王店镇梅嘉路161号。

法定代表人：顾丹青。

委托诉讼代理人：王建明，浙江金九鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东鹏尊能源开发有限公司，住所地广东省湛江市人民大道中42号泰华大厦11楼。

法定代表人：谢铁牛。

委托诉讼代理人：刘永廷，男，该公司职员。

上诉人浙江鹏飞绝热安装有限公司（以下简称鹏飞公司）与被上诉人广东鹏尊能源开发有限公司（以下简称鹏尊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2016）粤0891民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年01月09日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人鹏飞公司的委托诉讼代理人王建明与被上诉人鹏尊公司的委托诉讼代理人王永廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鹏飞公司上诉请求：请二审法院重新查明事实，依请支持鹏飞公司的一审诉请。事实和理由：一、一审认定“截至法庭辩论终结之日止，该工程未经鹏飞公司、鹏尊公司双方结算，鹏飞公司、鹏尊公司双方未按合同约定签署‘最终结算书’”，从而对合同价款不作认定，鹏飞公司对此不服。1、该合同内造价（保冷工程）3190350元，实为LPG界区内两台单30000立方LPG贮罐保冷泡沫玻璃（规格600×450×110、抗压强度150°30.8mPa;600×450×110、抗压强度18O°31.5mPa)（材料）价款，即工程价以材料款为标准计价。2、而该材料单价双方合同己约定，一审时，鹏尊公司虽（仅）对该单价提出异议，但不能单方面否定双方合同之约定，故此单价可以作为工程款结算依据。鹏尊公司对该材料用量（数量）无异议，这也被鹏尊公司在接收该工程成果前验收时确认的“施工现场签证记录”证据所印证。一审对此材料（用量、数量）不予确认，以至于对该合同内造价不予认定，显属事实认定不清。二、关于“玛蹄脂”代替“沥青”防雨层施工、泡沫玻璃底层的二毡三油防潮层施工等增加（变更）工程量及工程造价的结算事实，一审又以上述理由不予认定，鹏飞公司对此也不服。1、关于防潮层工程项目，已由竣工验收资料，即鹏尊公司签发的申报验收单位等证据印证。2、关于该工程量及工程价款，同时被鹏尊公司相关往来函件所认可或确认。3、在合同第10.1.3条款中明确约定了“刷油、防腐蚀、绝热（指保冷）工程”结算依据一一可参照全国统一安装工程预算定额第十一册执行（GYD-211-2000标准）。现在相关工程量已经签证（施工现场签证记录）证实确认。总之，上述证据已形成了证据链条，足以证实增加工程（保冷工程外）工程价款为498888元的事实，一审对此认定同样属事实认定不清。三、法律适用不当。1、本案属施工合同纠纷，工程量确认和工程价款结算系鹏尊公司（业主）的主要合同及其诚信义务。依合同责任归责原则，鹏尊公司应负合同义务及举证责任。2、依照责任归责原则，及本案已由鹏尊公司通过竣工验收、接收工程、持有相关凭证等事实，该项举证责任也应由鹏尊公司负担。一审对此认定，显然违反了法律规则。且按此判决，显然有失公平正义，即既认定需结算才能确认工程价款，又让鹏飞公司对（主张）工程价款的确认负举证责任。

鹏尊公司口头答辩称，原审判决查明事实清楚，坚持一审意见。请求二审法院驳回鹏飞公司的上诉，维持原判。

鹏飞公司向一审法院起诉请求：1、判令鹏尊公司立即给付拖欠工程款1268643元，承担自2008年10月1日至判令确定的实际给付日期间的利息损失，以月利率8‰给付，暂计至2016年2月17日为898538元；2、本案诉讼费由鹏尊公司承担。

一审法院认定事实：2004年2月13日，鹏飞公司、鹏尊公司双方签订《LPG贮罐基础保冷工程合同》，约定：鉴于业主同意将广东鹏尊能源开发有限公司LPG项目贮罐保冷工程合同授予浙江鹏飞绝热安装有限公司（承包商）；1.1款约定承包商的工作内容包括项目管理、施工组织设计、材料、设备采办、附件A规定的LPG界区内两台单30000立方LPG贮罐保冷工程施工、检验与试验；5.9款约定承包商保冷工作的质量保证期为工程竣工验收合格后一年；6.8款约定在进行工作验收后，对承包商已完成的工作量，业主、承包商共同签署一份初步的工作量确认书。该确认书仅是承包商要求业主支付进度款的初步依据，承包商最终准确的工作量以业主控制部与承包商在工程结算时核准的工作量为准；6.9款约定对承包商完成工作的结算，由承包商负责编制结算文件提交业主控制部审核批准；10.2款约定在承包商签订合同后7个工作日内付合同总价的10%材料预付款，材料进场后5个工作日内再付20%工程进度款，经业主和承包商检验合格后，在5个工作日内支付65%的工程材料款，当合同工程竣工并经业主验收合格，合同双方就合同工程的最终结算达成一致并签署“最终结算书”，确定合同最终结算价款，业主向承包商支付合同价款至合同总价的95%，在质量保证期满、承包商按合同规定全面履行了质量保证义务后，业主向承包商支付5%的质量保证金。2005年4月该工程竣工并交付使用。2007年9月10日，鹏尊公司向鹏飞公司发去复函，载明：贵司于2007年9月4日邮寄来的结算书等资料，我司业已收阅，现就结算问题作出如下明确答复，并请贵司尽快回复我司的答复意见，以便早日完成工程的结算工作：1、贵司的谢志刚同志与我司审价部反复多次的核对合同工程量及相关资料后认为仍存在局部异议，我司将会把该结算交造价咨询公司作最后的审核；2、合同材料单价存在异议，我司认为，泡沫玻璃的单价远远脱离市场的实际，并没有按合理的原则签定合同单价，不排除存在隐性因素。根据合同法及结算审核工作的规范，当合同存在开口或错误的情况下，甲乙双方应首先协商解决。所以我司在保留权利的情况下要求贵司能就合同单价中的不合理部分与我司重新进行定价，达成合理的双方认可的材料单价。鹏尊公司分别于2004年2月付款1244865元、2005年2月付款200000元、2005年3月付款232330元、2007年2月9日付款600000元、2012年6月11日付款93400元、2013年6月25日付款50000元，共计付款2420595元。鹏飞公司认为该工程的总造价应为3689238元，鹏尊公司仍应支付工程款1268643元。期间鹏飞公司多次向鹏尊公司催讨，但未果，故起诉至法院。截至法庭辩论终结之日止，该工程未经鹏飞公司、鹏尊公司双方结算，鹏飞公司、鹏尊公司双方未按合同约定签署“最终结算书”。

对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：鹏飞公司向原审法院提交关于东海岛LPG贮罐基础保冷工程的补充合同、工程结算书等以证明鹏飞公司已依照合同约定向鹏尊公司提交结算，但上述鹏飞公司提交的证据均无原件核对，故不予认可；对鹏飞公司提交的证据《复函》，虽无原件核对，但鹏尊公司在庭审中对该份证据认可，故予以采纳；对鹏飞公司提交的《付款清单》，该清单无鹏尊公司的签名确认，故对该份证据不予认可；对鹏飞公司提交的出差费用明细、住宿费发票、利息计算依据等，因无法证明该证据与本案有关联，故对该证据亦不予认可。

在诉讼过程中，鹏飞公司向本院提交《司法鉴定申请书》，请求对鹏飞公司承建的“LPG贮罐基础保冷工程”中“防潮层”、“隔离层”工程量及工程价款进行司法造价鉴定。2016年8月29日，原审法院向鹏飞公司、鹏尊公司双方送达《通知书》，要求鹏飞公司、鹏尊公司双方补充提交鉴定所需的资料，鹏飞公司、鹏尊公司双方均逾期不提交，故原审法院依法终结本案的司法委托工作。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。鹏飞公司、鹏尊公司双方签订的《LPG贮罐基础保冷工程合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，依法成立且有效，各方应按约定全面履行各自的义务。本案双方争议的焦点为：1、鹏飞公司主张是否已超过诉讼时效；2、鹏飞公司主张鹏尊公司支付拖欠的工程款及相应利息有无依据。关于鹏尊公司主张是否已超过诉讼时效的问题。鹏飞公司、鹏尊公司双方在合同中约定了双方就工程最终结算达成一致并签署“最终结算书”方确定合同最终结算价款。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，本案合同的履行期限属于不能确定的情形，诉讼时效期间应从债权人要求债务人履行义务即鹏飞公司向鹏尊公司起诉时起算，故鹏飞公司的起诉并未超过诉讼时效。关于鹏飞公司主张鹏尊公司支付拖欠的工程款及相应利息有无依据的问题。基于鹏飞公司、鹏尊公司双方在合同中约定了工程款以双方就工程最终结算达成一致并签署“最终结算书”方确定，本案中鹏飞公司、鹏尊公司双方至法庭辩论终结时止尚未能就工程款达成最终结算并签署“最终结算书”。鹏飞公司认为合同约定的工程量依据施工现场签证记录可以确定据此要求鹏尊公司支付该部分工程款，不符合双方合同约定，不予支持；鹏飞公司就工程中的“防潮层”、“隔离层”工程量及工程价款申请进行司法造价鉴定，但对法院根据摇珠结果委托的鉴定机构发出的要求补充鉴定资料的通知，在限定期限内不予回复，原审法院已终结该司法鉴定委托，鹏飞公司就其要求鹏尊公司支付该部分的工程款的请求，不能举证证明，法院亦不予支持。

综上，鹏飞公司对其主张，不能举证证明，依法应予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决：驳回浙江鹏飞绝热安装有限公司的诉讼请求。案件受理费24129元，由浙江鹏飞绝热安装有限公司负担。

本院二审期间，当事人双方均没有新证据提交。

本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案双方当事人对涉案工程已经完工并交付使用并无异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对鹏飞公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据鹏飞公司的上诉理由、鹏尊公司的答辩意见，本案二审争议焦点问题是：涉案工程是否已经结算了？尚欠工程款是多少。

2004年2月13日，鹏飞公司、鹏尊公司双方签订的《LPG贮罐基础保冷工程合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，依法成立且有效，各方应按约定全面履行各自的义务。根据《LPG贮罐基础保冷工程合同》，6.8款约定：工作验收后，对承包商已完成的工作量，业主、承包商共同签署一份初步的工作量确认书。该确认书仅是承包商要求业主支付进度款的初步依据，承包商最终准确的工作量以业主控制部与承包商在工程结算时核准的工作量为准；6.9款约定：对承包商完成工作的结算，由承包商负责编制结算文件提交业主控制部审核批准；10.2款约定：．．．当合同工程竣工并经业主验收合格，合同双方就合同工程的最终结算达成一致并签署“最终结算书”，确定合同最终结算价款。根据以上约定和本案的证据显示，鹏飞公司、鹏尊公司双方至二审法庭辩论终结时止尚未能就工程款达成最终结算并签署“最终结算书”。虽然鹏飞公司曾去函鹏尊公司关于结算的问题，鹏尊公司亦予以复函，但由于认为材料单价过高而没有形成“最终结算书”，故本案争议的工程尚未经双方最终结算。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十一条第一项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任”的规定，主张尚欠工程款金额的举证责任在鹏飞公司方，原审判决的责任分配并无不当。

本来，双方当事人对工程款无法结算的，可以通过鉴定确定尚欠工程款金额，但鹏飞公司就工程量及工程价款申请进行司法造价鉴定后，对原审法院根据摇珠结果委托的鉴定机构发出的要求补充鉴定资料的通知，在限定期限内不予回复，致使工程造价鉴定无法进行，责任亦在鹏飞公司。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，鹏飞公司应当承担举证不能的法律后果。因涉案工程尚未结算，无法确定尚欠工程款金额，原审判决驳回鹏飞公司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鹏飞公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24129元，由浙江鹏飞绝热安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴春鸿

审判员　　李建明

审判员　　王　瑾

二〇一七年三月二十日

书记员　　李皓冰

附：相关法律条文及司法解释

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。

一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。