浙江鹏飞绝热安装有限公司、菏泽东昊科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁17民终737号

上诉人（原审原告）：浙江鹏飞绝热安装有限公司，住所地：浙江省嘉兴市秀洲区王店镇嘉海公路国庆段61号1幢3楼。

法定代表人：顾丹青，董事长。

委托诉讼代理人：王建明，浙江金九鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：菏泽东昊科技发展有限公司，住所地：山东省菏泽市东明县武胜桥镇试白路与幸福路交叉口南100米。

法定代表人：崔东山，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：王伟豪，山东庄周律师事务所律师。

上诉人浙江鹏飞绝热安装有限公司因与被上诉人菏泽东昊科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东明县人民法院(2021)鲁1728民初1851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

浙江鹏飞绝热安装有限公司上诉请求：1、请予撤销一审判决，并支持上诉人的一审全部诉请；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决对合同条款意思表示确定错误，法律适用不当。上诉人是基于2020年7月20日与债务人(甲方)山东玉皇化工有限公司(下统称债务人)、被上诉人(丙方)菏泽东昊科技发展有限公司订立的、已生效的、被上诉人也已实际履行的《合同款代付协议》(下简称《协议》)，向被上诉人主张债务加入、共同负债的。《协议》项下的债权除去被上诉人已付款60万元及债务人重整债权已代偿168551.09元外余欠1162914.91元上诉人至今未实现债权。《中华人民共和国合同法》(下简称《合同法》)第一百二十五条第一款规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。依比较法理，“代替支付”或“替代支付”，是英美普通法在特殊侵权责任中的法律概念，意为行为人对特定人责任的承担。依上述法律规定及比较法理，《协议》之“现甲方委托丙方代替其向乙方支付合同款项”之真实意思，应为债务加入。首先，从词句上看，《协议》之“现甲方委托丙方代替其向乙方支付合同款项”条款，关键词代替，即由被上诉人代替债务人向上诉人支付合同款项。此外，仅附加或注明的是被上诉人之代替支付合同款项是受托于债务而已。从比较法角度，代替支付即代行义务或代偿债务。其次，针对被上诉人代替支付合同款项之意思表示而言，从代替原因即受托和之后实际履行两个事实，足以表明其是完全愿意代偿的。再次，协议的有关条款，主要有三条：一是YHHG-N-20120826(合同相对方上诉人与债务人)《液化气综合利用项目防腐保温工程施工合同》(下简称《施工合同》)项下工程款债务之给付义务，由被上诉人承担；二是该合同项下除付款义务外的其他权力和义务关系不发生改变，仍按照原合同履行；三是《协议》作为《合同》的补充(一部分)，与原合同具有同等法律效力。最后，该受托代偿合同义务或债务意思表示已为生效的《协议》确认，已上升为三方当事人的合意。如此，引用江苏省高级人民法院(2015)苏审三民申字第01088号民事裁定书之“第三人向债权人承诺由其履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式”观点，及《中华人民共和国民法典》第五百五十二条之规定，“现甲方委托丙方代替其向乙方支付合同款项”的真实意思是债务加入。依前款法律规定，被上诉人作出债务加入意思表示，或与债务人有关债务加入的约定的原由事实不是法律意义上的债务加入的构成要件。换言之，被上诉人抗辩其是基于与债务人委托合同而签订《协议》并实际付款，不影响其作出代替支付合同款项意思表示真实性及其法律后果。一审判决将被上诉人作出代替债务人支付合同款项的受托原因事实直接确定为意思表示内容，构成确定意思表示错误，其违背当事人了约定和法律规定。根据中华人民共和国民法典552条规定，本案的基础事实应当回到：一、被上诉人向债权人及上诉人承诺承担债务人义务的事实；二、债权人未明确拒绝表示同意的事实；三、债权人不作出放弃免除债务人义务的意思表示的事实。以上三个事实是根据民法典第552条关于债务加入的构成要件归纳的本案的基础事实。上诉人现在提起上诉，已对上述三个归纳的基础事实履行了举证义务，即合同款代付协议，所以能够证明上述事实。

被上诉人菏泽东昊科技发展有限公司辩称，首先，原审判决认定事实正确，被上诉人与债务人是委托与受托的关系，本案中被上诉人并非债务加入，且如果是债务加入，那么应该召开对上诉人公司股东会议共同进行决定，才应予以认可，因为在受托行为的履行过程中，被上诉人没有任何收益，所以不能认定为债务加入。另外，上诉人已就全部债权向债务人进行了申报，已经按照比例受偿，不应再向被上诉人也就是受托方，要求继续履行受托人的代付行为。第三、被上诉人与债务人是两个行为主体，没有任何关联性，不应对债务人的单方债务承担任何责任，请求依法驳回上诉人的不合理诉请。

浙江鹏飞绝热安装有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行给付工程款义务，立即给付工程款1162914.91元;2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2012年8月26日，浙江鹏飞绝热安装有限公司与山东玉皇化工有限公司签订合同编号为YHHG-N-20120826的液化气综合利用项目防腐保温施工合同，合同金额10，542，741元，已付工程款8，611，275元，剩余未付工程款1，931，466元。2020年7月20日，山东玉皇化工有限公司作为甲方、浙江鹏飞绝热安装有限公司作为乙方、菏泽东昊科技发展有限公司作为丙方签订《合同款代付协议》。协议内容有“现甲方委托丙方代替其向乙方支付合同款项，YHHG-N-20120826液化气综合防腐保温施工合同中供需双方的其他权利和义务关系不发生改变，仍按照原合同履行。此协议为YHHG-N-20120826液化气综合防腐保温施工合同的补充，与原合同具有同等法律效力，三方盖章后生效。”2020年8月6日菏泽东昊科技发展有限公司给付浙江鹏飞绝热安装有限公司工程款300，000元，2020年9月7日菏泽东昊科技发展有限公司给付浙江鹏飞绝热安装有限公司工程款300，000元。2020年10月19日，山东玉皇化工有限公司等三十二家公司因资不抵债、高度关联且法人如果合同向山东省菏泽市中级人民法院申请进行合并和解。2020年11月5日，山东省菏泽市中级裁定山东玉皇化工有限公司等三十二家公司合并和解。菏泽东昊科技发展有限公司不是合并和解的三十二家公司之一。2020年11月26日，浙江鹏飞绝热安装有限公司向山东玉皇化工有限公司等三十二家公司申报了债权，债权总金额3384653.72元，其中本金2800684.21元、利息583969.51元，其中包含山东玉皇化工有限公司欠浙江鹏飞绝热安装有限公司的工程款1331466元（已扣除菏泽东昊科技发展有限公司代偿款600000元）。根据山东玉皇化工有限公司等三十二家公司合并和解协议，浙江鹏飞绝热安装有限公司的工程款1331466元共落实债务168551.09元。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。原告浙江鹏飞绝热安装有限公司认为，被告菏泽东昊科技发展有限公司曾于签订《合同款代付协议》并代付工程款600000元的行为构成债务转移，诉讼过程中又表示被告上述行为构成债务加入。被告菏泽东昊科技发展有限公司表示被告与山东玉皇化工有限公司之间是受委托与委托关系。依法原告对其上述主张应当提供证据予以证明。

构成债务转移的一个最基本要素是原债务人退出原债权债务关系，债权人与第三人成立新债权债务关系，原债务人的债务由第三人履行。本案山东玉皇化工有限公司、浙江鹏飞绝热安装有限公司、菏泽东昊科技发展有限公司签订了《合同款代付协议》，该《合同款代付协议》没有明确变更原告浙江鹏飞绝热安装有限公司与山东玉皇化工有限公司签订的《液化气综合利用项目防腐保温施工合同》中合同双方的权利义务关系，更没有明确山东玉皇化工有限公司将未付工程款1931466元的给付义务转移给菏泽东昊科技发展有限公司，山东玉皇化工有限公司不再承担工程款给付责任。原告提交本院的诉状中也承认被告在签订《合同款代付协议》后，已代偿600000元。山东玉皇化工有限公司等三十二家公司合并和解案中，原告就涉案债权进行了债权申报并受偿。根据上述事实，本院认为原告主张的债务转移不成立。

《中华人民共和国民法典》第五百五十二条规定，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带责任。从上述规定可知，债务加入需第三人明确表示其愿意加入债务，并在其愿意承担的责任范围内承担责任。山东玉皇化工有限公司、浙江鹏飞绝热安装有限公司、菏泽东昊科技发展有限公司签订的《合同款代付协议》中没有被告菏泽东昊科技发展有限公司有债务加入的明确意思表示。被告菏泽东昊科技发展有限公司对“现甲方（山东玉皇化工有限公司）委托丙方（菏泽东昊科技发展有限公司）代替其向乙方（浙江鹏飞绝热安装有限公司）支付合同款项……”的解释是，山东玉皇化工有限公司与菏泽东昊科技发展有限公司之间是委托与受托关系，菏泽东昊科技发展有限公司没有给付原告工程款的连带责任。被告认为是委托与受托关系的解释不违背合同文本意思，且具有合理性。在原告没有其他证据证明其主张的情况下，本院认为原告浙江鹏飞绝热安装有限公司主张被告菏泽东昊科技发展有限公司是债务加入没有完成举证责任。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告浙江鹏飞绝热安装有限公司要求被告菏泽东昊科技发展有限公司给付工程款1，162，914.91元的诉讼请求。案件受理费7633元，由原告浙江鹏飞绝热安装有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。

本院认为，关于被上诉人菏泽东昊科技发展有限公司是否应当承担责任的问题。上诉人浙江鹏飞绝热安装有限公司与山东玉皇化工有限公司、被上诉人菏泽东昊科技发展有限公司签订《合同款代付协议》后，针对涉案款项向山东玉皇化工有限公司等三十二家公司申报了债权并得到了受偿。根据上述事实，山东玉皇化工有限公司与上诉人之间仍然存在债权债务关系。上诉人认为被上诉人签订涉案协议并付款60万元的行为构成债务加入，被上诉人应承担付款责任。被上诉人认为其与山东玉皇化工有限公司之间是委托付款关系。《中华人民共和国民法典》第五百五十二条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”根据上述法律规定，在债务加入中，第三人加入债务的意思表示是核心要件。从三方签订的《合同款代付协议》约定的山东玉皇化工有限公司委托被上诉人代替其向上诉人支付合同款项内容来看，被上诉人作为防腐保温施工合同之外的第三人，有代为付款的意思表示，但并未对愿意加入涉案债务及对其愿意承担的债务范围作出明确意思表示。故根据合同文意来看，被上诉人的行为不能构成债务加入，上诉人要求被上诉人承担责任的理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，浙江鹏飞绝热安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15266元，由上诉人浙江鹏飞绝热安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李学军

审 判 员　尚　杰

审 判 员　井　慧

二〇二二年三月二十九日

法官助理　汪　舒

书 记 员　付成林