2793江苏新阳建设有限公司与叶先金、史云瑞建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏13民终2793号

上诉人（原审被告）：江苏新阳建设有限公司，统一社会信用代码：91321322590028088D，住所地江苏省沭阳县章集街道金鑫轴承厂东侧标准化厂房。

法定代表人：史国军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：解兆明，江苏雅凯律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年5月8日出生，住江苏省沭阳县。

原审被告：***，男，1990年2月18日出生，住江苏省沭阳县。

上诉人江苏新阳建设有限公司（以下简称新阳公司）因与被上诉人***及原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初16506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人新阳公司的上诉请求为：撤销原判，依法改判驳回***的原审诉讼请求。事实与理由：一、根据退场协议能够确认如下事实：1．双方通过审计确认工程总造价为326555.61元；2．双方约定***外欠的材料款和劳务款由新阳公司从应付***的工程款中代付；3．因各项工种劳务款93000元由新阳公司代付，故工程造价清单包含的人工费31535.86元将予以扣除并不再支付；因规费10578.85元将由新阳公司代缴给各有关部门，故应予扣除；因***仅施工基础部分，而水电、架子、木工、塔吊将由新阳公司继续使用，故上述费用由新阳公司在工程后期一并结算，所以审计已产生的款项应视为新阳公司代为支付，应予扣除。综上，工程总造价经审计虽为326555.61元，但***应得部分仅为266343.03元。二、一审判决裁判说理不当。主要问题如下：1．一审判决将***外欠的各项工种款与《单位工程预算价汇总表》中的人工费混为一谈。《单位工程预算价汇总表》中的人工费是审计机构依据国家定额标准计算出来的人工费，是平均生产力的反映。***外欠各项工种款则是涉案工程中实际产生的人工费，是个别生产力的反映。涉案人工费实际成本较高原因有二：一是审计中许多人工是机械代替，而实际施工却由人工代替；二是***的施工管理存在严重问题，除了基础外，其他方面迟迟未能动工，造成窝工的现象。2．***原审中明确陈述其在涉案工地无其他工程，所有工种欠款确由其本人所欠，并有***及相关工程负责人以协议方式明确。如果该款项不从***的应得款项中扣除，而由新阳公司无偿负担，就相当于***将物化在工程中的劳动拿走，而将支付工资的义务转嫁给新阳公司。3．***与各工程的结算协议中关于保证金的支付均约定“若《退场协议》中甲方负资产，本条协议自动作废，该保证金由甲方自行支付”，该条款意味着***的应得款可能不够新阳公司代付材料款和劳务费，否则不会出现负资产情形。4．《退场协议》中的综上所述应付款项266343.03元的“综上”范围明显指第三大项的第5小项，而并非针对第三大项。三、除了《退场协议》所列由新阳公司代为支付各工种款项，新阳公司向丁某支付的11000元、向张锁支付的工棚水泥费用6600元也属于代付性质，应由***承担。

被上诉人***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要答辩理由如下：一、退场协议已明确约定应扣除单位工程预算价汇总表中相关金额，故应支付***材料费合计为266343.03元。二、新阳公司主张丁某的费用应予扣除理由不能成立。退场协议第三页备注第二项记载：“丁四杂工等费用与***无关”，此处丁四即指代丁某，丁某是做道路的杂工，故丁某的相关费用应由新阳公司自行负担。三、张锁的工棚水泥费6600元确实是***所欠，同意从266343.03元中予以扣除。

原审被告***辩称，同意新阳公司的上诉意见。

***向一审法院起诉请求：1．判令新阳公司、***向***支付工程款266343.03元及利息（利息自2018年4月12日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算至实际给付之日止）；2．本案诉讼费用由新阳公司、***承担。

一审法院认定事实：2017年8月8日，新阳公司将其承包的沭阳县青伊湖“青荷园”商住小区的5#、7#、9#、11#、12#楼分包给***施工，双方签订了《建设工程施工合同》，后***进行了部分工程的施工。2018年4月12日，***即新阳公司的股东作为甲方与***作为乙方签订《沭阳县青伊湖〈青荷园〉商住小区5#、7#、9#、11#、12#楼退场协议》，双方在上述《退场协议》第一项“工程量结算”中对***已做工程进行了结算，结算总价为326555.61元；第二项“结算方式”中约定案涉5#、7#、9#、11#、12#楼工程产生的材料款和劳务费由甲方支付，支付时，乙方需与材料供应商和各工种携带合同、收据、施工合同等一并到场；第三项“结算清单”中第1至4中分别载明木工辛某干结算合计17000元和保证金30000元、瓦工宋某结算合计18000元和保证金20000元、瓦工谢某1干结算合计22000元、架子工谢某2结算合计9000元及基础设施围墙27000元等内容，以上合计93000元；第三项第5载明“甲乙双方协商同意《退场协议》中应扣除以单位工程预算价汇总表中以下项目金额：1、人工费31535.86元；2、（4）规费10578.85元；3、水电、架子合计439.13元；4、木工材料7598.36元；5、塔吊安装费和机械费10060.38元”；第三项最后一行载明“综上所述合计本协议应支付乙方材料费合计：266343.03元”。第四项载明“1、协议签订之日起，乙方需交还甲乙双方签订的施工合同；2、乙方需保证并配合甲方完成各项支付，乙方收取的各工种保证金与甲方无关；3、乙方技术人员工资由乙方支贰万元，甲方支付捌千元；4、塔吊工工资由甲乙双方各支付一半计：4300元整，由甲方出资公证，审计小计：4000元，共计8300，由甲方支付4300元，余下由乙方承担；5、乙方施工前期花费5200元，工地管理人员工资6000元”。上述《退场协议》最后注明“综合上述清算完毕，甲乙双方无异议”等内容，由***和***签名确认。

一审另查明，上述协议签订前，新阳公司曾委托宿迁四通工程咨询有限公司对案涉工程5#、7#、9#、11#、12#楼基础垫层工程进行预算，该公司出具“单位工程预算价汇总表”，该表载明工程总价为326555.61元，含人工费31535.86元、规费10578.85元等内容。

一审又查明，沭阳县磐石混凝土有限公司出具证明***在案涉工程中赊购该公司的混凝土货款132250元已由新阳公司代为支付。

案件审理过程中，***同意扣除企业管理费8348.46元和税金32361.37元。

一审法院归纳本案的争议焦点为：1．***应否承担给付工程款的责任；2．案涉《退场协议》中第三项第1至第4所列明的各项工种结算合计款项是否包含在案涉《单位工程预算价汇总表》所载明的工程总价中；3．新阳公司是否为***支付了部分混凝土款。

关于第1争议焦点。一审法院认为，***不应承担给付工程款责任。理由如下：1．案涉工程系新阳公司分包给***施工，故***应向新阳公司主张相关工程款。2．***与***签订案涉《退场协议》，新阳公司认可***系代表公司与***签订，系履行职务行为，且新阳公司也认可案涉《退场协议》的效力。

关于第2争议焦点。一审法院认为，案涉《退场协议》中第三项第1至第4所列明的各项工种结算合计款项不包含在案涉《单位工程预算价汇总表》所载明的工程总价中。理由如下：1．案涉《退场协议》第三项“结算清单”中第1至第4所列明的各项工种结算合计款项总额为93000元，而案涉《单位工程预算价汇总表》载明的人工费仅为31535.86元，明显不一致且差额很大。2．案涉《退场协议》第三项“结算清单”第5中所约定的扣除项目金额总计60212.58元，以案涉工程总价326555.61元减去该扣除金额后为266343.03元，该数额正好与上述“结算清单”最后一行所约定应支付乙方材料费266343.03元吻合。3．案涉《退场协议》第三项明确载明系“结算清单”，故第三项所载明的事项应系结算的性质，在该“结算清单”最后一行明确约定“综上所述合计本协议应支付乙方材料费合计：266343.03元”，该266343.03元应系结算后新阳公司应支付给***的款项。4．案涉《退场协议》中已明确约定各工种的劳务款即上述93000元由新阳公司支付，如该93000元含在该协议第三项“结算清单”中最后总结算应支付给***的款项中，从逻辑上看明显错误。综上所述，根据《退场协议》，新阳公司应支付给***的款项应为266343.03元。

关于第3争议焦点。一审法院认为，***认可案涉工程中赊购沭阳县磐石混凝土有限公司混凝土，欠该公司货款未给付，现该公司出具证明载明新阳公司已支付***所欠的货款132250元，故应认定新阳公司已为***支付混凝土款132250元。

综上，一审法院认为，没有资质的实际施工人订立的建设工程施工合同属无效合同。本案中，***未取得相应资质而挂靠向明公司，与新阳公司签订的建设工程施工合同应属无效。但鉴于***已经完成了相应的施工义务，且新阳公司已与***就案涉工程的工程价款进行了结算，故新阳公司应按结算的价款向***支付工程款。根据双方协议结算，新阳公司应支付***款项为266343.03元。新阳公司替***支付混凝土货款132250元，应予冲抵。案件审理过程中，***同意扣除企业管理费8348.46元和税金32361.37元，一审法院予以认定。上述款项冲抵和扣除后，新阳公司尚欠***款项为93383.20元。***要求***承担共同付款责任，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、新阳公司于判决发生法律效力之日起10日内给付***工程款93383.20元及利息（利息以所欠工程款为基数，自2018年4月13日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5446元（***已预交2723元），由新阳公司、***各半负担。

二审中，双方当事人均未提供新证据。

鉴于双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院对此予以确认。

二审另查明：***与新阳公司、***一致确认如下事实：1．退场协议确定应付***材料款266343.03元是以工程结算总价326555.61元扣减第三条结算清单中的第5项计算得来；2．退场协议第四条其他条款中提及的新阳公司应支付的技术人员工资、塔吊工工资包含在266343.03元中。

审理中，***对新阳公司围绕涉案工程实际支付各项工种费用合计93000元无异议，但称该93000元不包含在涉案工程总价中。新阳公司则主张从应付***款项中扣除其实际支出的各项工种费用93000元，为避免重复计算，不应再扣减单位工程预算价汇总表中的人工费31535.86元。此外，新阳公司二审中自愿放弃要求***承担丁某杂工费11000元的上诉主张。

二审再查明：2018年4月12日，***与辛某干（莘文干）签订沭阳县青伊湖《青荷园》商住小区9#、11#、12#楼木工结算协议一份。该协议约定：***应支付辛某干木工包工包料17000元；辛某干进场施工前支付***的30000元工程质量保证金从退场协议中扣除，该保证金在退场协议对账完成后支付；若退场协议中新阳公司负资产，本条协议将自动作废，该保证金由***自行支付；***共计应支付辛某干47000元，该金额自退场协议中扣除。2018年4月13日，新阳公司法定代表人史国军向辛某干转账汇款17000元。

同日，***与宋某签订沭阳县青伊湖《青荷园》商住小区9#、11#、12#楼瓦工结算协议一份。该协议约定：***应支付宋某瓦工包工18000元；宋某于进场施工前支付***的20000元工程质量保证金从退场协议中扣除，该保证金在退场协议对账完成后支付；若退场协议中新阳公司负资产，本条协议将自动作废，该保证金由***自行支付；***共计应支付宋某38000元，该金额自退场协议中扣除。2018年4月16日，新阳公司法定代表人史国军向宋某转账汇款18000元。

同日，***与谢某1干签订沭阳县青伊湖《青荷园》商住小区9#、11#、12#楼瓦工结算协议一份。该协议约定：***应支付谢某1干瓦工包工22000元；***共计应支付谢某1干22000元，该金额从自退场协议中扣除。2018年4月16日，新阳公司法定代表人史国军向谢某1干转账汇款20000元。2018年4月18日，新阳公司法定代表人史国军向谢某1干转账汇款2000元。

同日，***与谢某2签订沭阳县青伊湖《青荷园》商住小区5#、7#、9#、11#、12#楼架子工结算协议一份。该协议约定：***应支付谢某2架子工9000元、基础设施围墙包工包料27000元；***共计应支付谢某236000元，该金额自退场协议中扣除。2018年4月18日，新阳公司法定代表人史国军向谢某2妻子曾某转账汇款架子工工资15600元。2018年6月5日，新阳公司法定代表人史国军向谢某2妻子曾某转账汇款架子工外墙款20000元。

本案二审中的争议焦点是：新阳公司是否欠付***工程款，如欠付，数额如何确定。

本院认为，新阳公司将其承包的沭阳县青伊湖青荷园工程分包给无建筑施工资质的***施工，违反了建筑法的强制性规定，双方为此签订的建设工程施工合同应属无效。建设工程施工合同虽认定为无效，鉴于***代表新阳公司与***对已完工程价款已达成书面结算协议即退场协议，该结算协议属于解决纠纷的相关约定，不受合同效力的影响，不违反法律和行政法规的强制性规定，应作为认定双方结算工程款的事实依据。

关于新阳公司应付***工程款的数额确定问题。本院认为，双方于2018年4月12日签订的退场协议应作为认定双方结算工程款的主要事实依据。审理中，新阳公司主张本案应从***施工完成的工程结算总价中扣除如下费用：1．规费10578.85元；2．水电、架子款439.13元；3．木工材料款7598.36元；4．塔吊安装费和机械费10060.38元；5．代付混凝土款132250元；6．代付辛某干等四人各工种费用合计93000元；7．代付张锁工棚水泥费6600元；8．企业管理费8348.46元；9．税金32361.37元；以上1-9项合计301236.55元。鉴于***对上述扣款明细中除6、7项外均予以认可，故本院针对第6-7项争议扣款项目分述如下：

（1）关于新阳公司代付的各工种费用93000元应否从工程结算总价中扣除的问题。本院认为，根据退场协议第二条的约定，新阳公司应支付***施工中产生的材料费、各工种费用，结合退场协议第三条结算清单第1-4项内容，以及退场协议签订同一天，***分别与辛某干、宋某、谢某1干、谢某2签订的结算协议的约定，新阳公司代付各工种费用均应从退场协议中扣除。现新阳公司已提供充分证据证明其代付各工种费用的事实，***对此并无异议，本院对此予以确认。审理中，***否认从工程结算总价中扣除93000元的理由是单位工程预算价汇总表中未记载该93000元，但该主张与各工种结算协议内容相悖，亦有违客观事实，本院不予采纳。退场协议条款应结合上下文理解并综合全案证据综合作出判断，退场协议第三条第5项尾部记载的“综上所述合计本协议应付***材料费合计266343.03元”并非双方最终结算的应付款数额，从原审中***同意另行扣除代付混凝土款、企业管理费、税金等款项亦能反映。鉴于原审中新阳公司提供代付各工种费用的转账凭证合计为92600元，故本院认定新阳公司主张扣除的数额应以其实际代付各工种费用的金额92600元为准。新阳公司虽以差额400元的付款责任仍由其继续承担为由主张应扣款93000元，因该垫付400元的事实尚未发生，故该扣款主张不能成立，本院不予采纳。二审中，***还抗辩称本案工程结算总价不包含围墙工程价款，故谢某2施工的价款不应从工程结算总价中扣除。因新阳公司对此不予认可，***亦未能提供反驳证据加以证实，且与退场协议以及架子工结算协议内容不符，本院不予采信。

（2）关于张锁工棚水泥费6600元应否从工程结算总价中扣除的问题。本院认为，***原审中明确认可张锁的6600元工棚水泥费系其所欠费用，二审答辩时亦同意从266343.03元中予以扣除，其虽辩称一审判决已予以扣除，但经核算未扣除后又否认应予扣除，并未能提供反驳证据加以证实，亦有违民事诉讼禁反言原则，本院不予采纳。经本院释明，***最终认可该款项应予扣除，故本院认定张锁工棚水泥费6600元应从工程结算总价中扣除。

据此，本院认定新阳公司应付***工程款的数额为25719.06元（326555.61元－301236.55元＋400元）。为避免人工费部分存在重复计算，上述款项中未扣减单位工程预算价汇总表中的人工费31535.86元。

综上所述，上诉人新阳公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初16506号民事判决主文第二项；

二、变更江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初16506号民事判决主文第一项为：江苏新阳建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付***工程款25719.06元及利息（利息以25719.06元为基数，自2018年4月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。

一审案件受理费5446元（***已预交2723元），二审案件受理费5446元（江苏新阳建设有限公司已预交5446元），合计10892元，由上诉人江苏新阳建设有限公司负担2940元，由被上诉人***负担7952元。

本判决为终审判决。

审判长　　孙芳远

审判员　　庄业富

审判员　　徐金鸽

二〇二〇年十一月九日

书记员　　叶甜甜