某某用、某某与江苏新阳建设有限公司、宿迁市永泉置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏13民终868号

上诉人（原审原告）：**用，男，1976年7月23日出生，住江苏省沭阳县。

上诉人（原审原告）：***，男，1979年1月14日出生，住江苏省沭阳县。

二上诉人共同委托诉讼代理人：李文耀,江苏承匠律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏新阳建设有限公司，住所地江苏省沭阳县章集街道金鑫轴承厂东侧标准化厂房。

法定代表人：史国军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：解兆明，江苏雅凯律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宿迁市永泉置业有限公司，住所地江苏省沭阳县青伊湖镇青伊湖路**。

法定代表人:周泉水，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周育发，该公司经理。

原审第三人:李杰，男，1972年6月1日出生，住江苏省沭阳县。

上诉人**用、***与被上诉人江苏新阳建设有限公司（以下简称新阳公司）、宿迁市永泉置业有限公司（以下简称永泉公司）、原审第三人李杰建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初9498号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

上诉人**用、***不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实有误，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审或依法予以改判。具体理由如下：1、一审适用法律不当。首先，合伙债权并非需全体合伙人共同要求主张。二上诉人与第三人系合伙关系，共同承建涉案工程，一审过程中，二上诉人提供了三方对2019年1月28日之前三方出资金额的结算，可以明确三方的出资比例，如无法明确出资比例，根据合伙企业法的规定，也可以按照三人平均的比例进行分配。一审中第三人明确不主张涉案工程款，这种怠于主张权利的行为，已经侵犯到其他合伙人的合伙权益，即使不能支持全部的工程款，也应支持二上诉人对涉案工程享有的份额，而非剥夺二上诉人索要工程款的权利；其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算工程价款的，人民法院应予以支持”。虽然涉案三方协议无效，但涉案三栋楼已经主体验收合格，已经达到支付工程款的条件；再次，根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程纠纷案件若干问题的解答》第五条，“建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时，请求将合同约定的工程价款、付款时间等作为考量因素的，应予支持”。涉案工程价款及支付方式应参考合同约定，按照建筑单价每平方1120元及建筑面积11042.78平方米计算工程价款，以及按照“主体验收后十日内支付工程款60%的进度款”的约定支付进度款；最后，根据合同法第五十八条关于合同无效的法律规定，“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应予以返还，不能返还或没有必要返还的，应折价补偿”。本案中，上诉人与第三人、被上诉人签订的协议书无效，被上诉人也应支付相应的对价，如果价款无法确定，上诉人在一审中也申请了鉴定。2、一审查明事实有误。新阳公司支付的370000元的工程款系汇入***账户，而非李杰账户。另上诉人一审主张的工程款为6388181.36元及利息，并在庭审中明确该金额已经是扣除新阳公司支付的370000元后的价款，一审认定上诉人变更诉讼请求为6018181.36元及利息错误。

被上诉人新阳公司答辩称，涉案工程没有完工，没有验收，不具备付款条件，上诉人的上诉请求和理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人永泉公司答辩称，涉案协议是无效协议，涉案工程没有完工，不具备验收条件，没有交付使用，不同意支付工程款。

原审第三人李杰陈述称，上诉人的上诉理由和请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

**用、***向一审法院提出诉讼请求：1、判令新阳公司、永泉公司支付**用、***工程款6388181.36元及利息（从2018年12月10日按照年利率6%支付至实际付清之日止）；2、新阳公司、永泉公司承担案件受理费。后**用、***变更第一项诉讼请求为：判令新阳公司支付**用、***工程款6018181.36元及利息（从2018年12月10日按照年利率6%支付至实际付清之日止），永泉公司在未付工程款范围内承担连带付款责任。事实和理由：2017年8月6日，新阳公司与永泉公司签订《协议书》，永泉公司将沭阳县青伊湖“青荷园”商住小区的建设工程发包给新阳公司。2018年3月22日，新阳公司、永泉公司与**用、***以及第三人李杰签订《补充协议》，约定将新阳公司承建项目中的9、11、12幢楼交给**用、***及第三人李杰施工，建筑面积约11042.78平方米，约定建筑单价为1020元每平方米，付款方式约定涉案项目主体封顶后十日内支付总价款的60%。**用、***与第三人李杰系合伙承建涉案工程，现因第三人李杰怠于行使权利，故**用、***提起诉讼，将李杰列为第三人。

一审法院审理查明事实：2017年8月6日，永泉公司（甲方）作为发包人与作为承包人的新阳公司（乙方）签订建设工程施工合同，工程名称为沭阳县青伊湖“青荷园”商住小区，合同约定工程款的支付方式为：1、甲方所收销售房款的80%支付给乙方，预付至完成工程造价的60%止；2、余款按工程进度支付，粉刷结束付工程造价的5%，门窗安装结束支付5%，水电安装结束支付5%，单体验收合格后付工程造价5%等。

2018年3月22日，上述案涉工程施工合同的甲、乙双方及丙方**用签订《补充协议》一份，约定将乙方承建的案涉工程的项目交给丙方施工，建筑单价为1120元每平方米，付款方式为本项目主体封顶后十日内，甲方向乙方支付总价款的60%，如甲方不及时付款，则按本项目的成本价以房抵扣工程款。

2018年4月8日，新阳公司法定代表人史国军与第三人李杰签订《协议》一份，约定新阳公司承建的案涉工程中的部分工程交给第三人李杰具体施工及管理，新阳公司收取工程总价款的1%作为管理费。

案件审理过程中，**用、***申请对案涉工程青荷园小区9#、11#、12#楼的工程造价进行司法鉴定。

一审另查明：**用、***及第三人李杰在本案案涉工程中系合伙关系，三人合伙承建案涉工程。2018年12月份，案涉工程的主体封顶，在此之前，上述合伙的三人均参与案涉工程的施工管理。2019年1月份以后，案涉工程由第三人施工管理，**用、***此后亦未在案涉工程中投入资金款项。**用、***及第三人就案涉工程的合伙账目至今尚未清算完毕，亦未达成相关拆伙的书面协议。新阳公司曾支付第三人李杰案涉工程款370000元。

一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案中，**用、***及第三人李杰对案涉工程系合伙关系，关于其三人合伙经营案涉工程所取得的财产，应归三名合伙人共有。**用、***主张新阳公司给付案涉工程的部分工程款，该部分工程款系**用、***及第三人合伙共有，现第三人认为该部分工程款的付款条件尚未具备，不要求支付工程款。**用、***及第三人均认可三人之间关于合伙账目亦尚未结算，亦未达成拆伙的书面协议。因案涉工程款即合伙款项归**用、***及第三人共同所有，在其中第三人即李杰明确不要求给付的情况下，**用、***无权要求新阳公司将该款项给付给其所有。**用、***未能提供证据证明其对合伙款项所占有的份额和数额，故亦无法区分出属于**用、***所有款项的具体份额和数额，故对**用、***要求向其支付部分工程款的诉讼请求，无法支持。

没有资质的实际施工人订立的建设工程施工合同属无效合同。本案中，**用、***及第三人均未取得相应资质而挂靠新阳公司，故新阳公司与永泉公司签订的建设工程施工合同和**用、***及第三人和新阳公司、永泉公司签订的协议均应属无效。上述合同中关于按进度支付工程款的约定也应属于无效条款，故**用、***不能按约定即在案涉工程主体封顶后由新阳公司支付总价款的60%来主张给付部分工程款。据以上理由，对于案涉工程的造价暂也无进行司法鉴定的必要，故对于**用、***提出对案涉工程青荷园小区9#、11#、12#楼的工程造价进行司法鉴定的申请，不予准许。综上，**用、***的诉讼请求，不予支持，应于驳回，**用、***可待证据充足后，通过其他合法途径另行主张。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回**用、***的诉讼请求。案件受理费56517元，保全费5000元，合计61517元，由**用、***负担。

二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。二审另查明，新阳公司曾支付***370000元工程款。

本院认为，因上诉人**用、***及原审第三人李杰均不具备施工资质，故其与新阳公司、永泉公司签订的协议均为无效协议。协议中关于按照进度支付工程款的约定也属于无效条款，故上诉人**用、***主张主体封顶后60%的进度款不能支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算工程价款的，人民法院应予以支持”，涉案工程并未经过竣工验收手续，亦未交付使用，不具备支付工程款的条件，对涉案工程进行司法鉴定暂无必要，对上诉人**用、***的主张亦不能支持。

本案**用、***及第三人李杰对案涉工程系合伙关系，关于其三人合伙经营案涉工程所取得的财产，应归三名合伙人共有。在三人之间关于合伙账目尚未结算，亦未达成拆伙的书面协议，合伙关系并未终止且在第三人李杰不要求支付工程款亦未同意或授权**用、***代表合伙体向新阳公司、永泉公司主张合伙体工程款的情况下，**用、***无权要求新阳公司、永泉公司将合伙体工程款给付其所有，对**用、***的诉讼主张亦不能支持。

关于**用、***上诉提出的一审查明事实错误问题。一审查明新阳公司曾支付李杰工程款370000元，该事实认定有误，应为新阳公司曾支付***工程款370000元。另外，关于**用、***上诉提出的一审认定**用、***变更诉讼请求错误问题，**用、***在民事诉状中主张的工程款为6388181.36元及利息，在一审2019年9月18日的庭审中，一审法院询问**用、***代理人诉讼请求有无变化，**用、***代理人回答“在原有基础上减去370000元”，一审法院依据**用、***代理人意见认定**用、***变更了诉讼请求并无不当。

综上，上诉人**用、***关于一审适用法律不当的上诉理由不能成立，关于一审查明事实有误的部分上诉理由成立，但原审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费56517元，由上诉人**用、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙芳远

审判员　　徐金鸽

审判员　　庄业富

二〇二〇年十一月三十日

书记员　　孙　帆