河南省豫南园林绿化有限责任公司、某某县林业局建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省**县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖1523民初8127号

原告:河南省豫南园林绿化有限责任公司,住所地河南省郑州市金水区青年路145号6号楼27层2701号,统一社会信用代码:91410105724137213E。

法定代表人：夏德华，总经理。

委托诉讼代理人：夏伦武，男，1971年4月17日出生，汉族，住安徽省**县，公司员工。

委托诉讼代理人：吴小萍，安徽龙舒律师事务所律师。

被告：**县林业局，住所地安徽省**县城关镇桃溪路与合安路六叉口,统一社会信用代码:11341425003238567R。

法定代表人：郭兴忠，局长。

委托诉讼代理人：任六富，安徽永诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹勇，安徽永诚律师事务所律师。

原告河南省豫南园林绿化有限责任公司（以下简称豫南园绿化公司）诉被告**县林业局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年12月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告豫南园绿化公司的委托诉讼代理人吴小萍、夏伦武，被告**县林业局的委托诉讼代理人曹勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告豫南园绿化公司向本院提出以下诉讼请求：请求法院依法判令被告给付原告工程款4489874.78元并支付资金占用期间的利息(按每日万分之五计算自2020年7月24日起至本清息止,自起诉时已产生954098.39元利息);二、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：被告于2016年对**县S317舒五路(干汉河段)森林长廊绿化工程项目对外招标。原告2016年12月10日中标，同时原被告于2016年12月10日签订建设工程施工合同。合同约定施工内容为绿化种植、养护、景石等；竣工日期为2017年4月10日;同时签约合同价为34238321.81元；工程付款进度为承包人按时递交履约保证金和风险担保金，施工许可证核发并正式进场施工后付相当于履约保证金50%数额的第一次工程款，工程竣工验收合格出具竣工验收报告后，付至合同价款的80%,工程竣工结算价款经审计确定并在养护期满后符合养护要求3个月内付清。合同签订后，原告按相关规定办理了开工手续并正式施工。工程至2017年4月18日全部结束,同时于2017年4月25日出具工程竣工验收合格报告。原告于2020年4月24日根据合同约定对苗木项目完成养护义务，同时报请单位接收。至此原告的义务全部履行完毕。后经被告提交工程价款结算资料，要求审计单位出具审计报告,审计单位根据现场实际施工量对该工程进行审计结算，总工程量价款为32080532.18元，但被告对原告实际变更施工的项目及苗木数量不予认可。被告仅支付27590657.4元后，对于剩余工程款及变更项目、苗木数量等计4489874.78元工程款至今拒不给付。原告认为，其已按合同约定完成了施工义务,工程已经竣工验收合格，并完全履行了养护义务。根据合同约定，被告对于剩余工程款应当全部支付，但被告至今拒不支付已侵犯了原告的合法权益，为维护自身的合法权益,原告特依据相关法律规定起诉贵院，恳请支持全部诉请。

被告**县林业局辩称：一、原告诉称的工程款付款条件未成就。被告与原告签订的《建设工程施工合同》第12.4.1条付款周期约定为：本工程按照工程进度付款，a、原告（承包人）按时递交履约保证金和风险担保金（若有），施工许可证核发并正式进场施工后付相当于履约保证金50%数额的第一次工程款；b，工程竣工验收合格出具竣工验收报告，付至合同价款的80%；即人民币：贰仟柒佰叁拾玖万零陆佰伍拾柒元肆角（￥27390657.4）c、工程竣工结算价款经审计确定并在养护期满后符合养护要求3个月内付清（不计利息，工程竣工验收后资料齐全开始进行竣工结算审计）。该约定系被告与原告真实意思表示，对双方均具有约束力。截止目前，被告已累计向原告支付工程款27590657.40元，付款比例已达签约合同总价的80%以上。案涉工程经安徽国建招标造价有限公司初审确定审计核定造价为28346608.19元，最终审计结论尚未作出。根据上述合同约定，原告应待最终审计工作完成后，由被告直接向其支付剩余工程款。现原告因对上述初审结果不予认可而突破合同约定直接提起本案诉讼，其诉请支付剩余工程款的付款条件未成就，依法应驳回其诉讼请求;二、案涉工程经安徽国建招标造价有限公司初审确定审计核定造价为28346608.19元，而非原告诉称的32080532.18元。原告在履行案涉建设工程施工合同中未按合同约定履行工程变更、签证手续，构成违约，应自行承担相应责任。1、因案涉工程系政府财政工程，对于工程实施过程中的变更手续以及工程流程等，均有严格规定。被告与原告在双方签订的《建设工程施工合同》第10.1条中明确约定：2、施工图纸变更的工程量······，按照县政府性投资项目管理规定和发包人管理规定逐级审批后方可认可，凡未按照规定履行逐级审批手续的，其变更一律无效。但原告在案涉工程施工过程中，对于工程变更内容一直未按该条约定履行工程变更审批手续。根据双方签订的《建设工程施工合同》第10.3条约定：承包人未按照合同约定擅自变更的，变更无效，涉及增加的费用和工期延长不予承认，造成损失的由承包人全部承担。对于原告诉争的土方部分工程款，正是由于原告没有提供任何签证、变更资料，安徽国建招标造价有限公司在初审过程中才核减造价约2000000元。2、原告未按约定履行养护义务，在养护期满移交过程中出现苗木缺失，应由其自行承担相应责任。原、被告签订的《工程管理、养护及保修书》第一条第二款约定：凡养护未向发包人报告进行验收的视作未养护···养护每月缺少一次或在月度养护中不符合要求又拒不整改的在付款时扣除费用合同价的0.2%；第四条第二款约定：养护记录至少在24次以上，养护记录不足的扣除部分工程款并有权延迟支付下剩的工程款。原告在案涉工程养护期及移交过程中，不仅没有履行养护义务及进行养护记录，更在移交给接收单位过程中出现苗木数量缺失的情况。根据上述合同约定，由此产生的损失等应由原告自行承担。故安徽国建招标造价有限公司在初审中核减造价约1733923元。综上，恳请法庭依法驳回原告的诉讼请求。

原告豫南园绿化公司围绕诉讼请求依法向本院提交下列证据：1、营业执照、法定代表人身份证明，证明原告身份情况；2、《建设工程施工合同》（示范文本），证明原被告于2016年12月20签订**县S317舒五路森林长廊绿化工程建设工程施工合同，同时施工合同关于工程竣工移交手续明确约定发包人无正当理由不接收工程的，发包人自应当接收工程之日起，承担照管、成品保护等；3、2017年4月25日出具的《**县S317舒五路（干汊河段）森林长廊绿化工程竣工验收报告》、2020年4月24日出具的《验收申请表》及《**县S317舒五路（干汊河段）森林长廊绿化工程移交表》：证明一原告施工的项目森林长廊绿化工程自2017年4月25日已提交竣工验收合格，证明二原告关于苗木养护期至2020年4月24日养护期满，申请接收单位进行接收，被告单位于同年5月26日出具该移交手续符合相关规定组织移交，证明三被告建设单位于2020年8月3日已将该苗木工程移交给接收单位**县交通局，且接收单位于当日盖章接收；4、《绿化养护日常工作记录表》（被告单位监理签字），证明原告在苗木养护期间尽到了苗木养护义务，同时在苗木养护期满时原告所养护的苗木没有任何损坏，养护期满时原告申请验收的苗木数量及质量均符合标准；5、《会议记要》及《图纸会审签到表》、证明原告施工项目在开工前关于对回填土方量工程原有图纸中的土方方量远远不够，且在开工前原被告双方对此项予以确认，被告答复需现场土方平衡；6、《工程计量报验单》及《测绘图纸》，证明原告施工项目关于回填土方量在现场施工时，经被告监理机构确认，现场回填土方方量为130691.66立方米，符合送审报告中关于土方方量数字；7、《**县S317舒五路（干汊河段）森林长廊绿化工程送审报告》及《**县S317舒五路（干汊河段）森林长廊绿化工程初步审核报告》，证明被告单位的送审价格为32080532.18元，原告认可该送审价格，同时审计部门关于核减的数额在审计报告上明确书写其土方量是根据三方测量所确定，因此，该土方量是真实存在的，根据法律规定不应予以核减。同时苗木的损失应以原告关于苗木养护期满时有无损失确定，从相关证据看，在原告养护期满时苗木并未有损失。因此，对于苗木数量减少不应核减。至于审计部门所述的未见相关变更审批手续，该手续并非原告履行的义务。

被告林业局对证据1、证据2施工合同无异议，对证明目的不予认可。同时说明，该合同明确约定案涉工程的最终工程款及付款条件是在审计后确定总工程款数额及养护期满后，在案涉工程目前没有经过最终审计的情况下，原告主张工程款给付条件没有成就。合同补充协议第四部分关于合同造价管理第三条明确约定凡涉及工程变更的必须有设计单位签字盖章，属于隐蔽工程的要有详细的隐蔽验收记录，否则在决算中只计扣减量，不计增加量；对证据3竣工验收报告不持异议，验收申请及移交表真实性不持异议，但对其证明目的不予认可。原告实际是于2020年5月26日才将验收申请提交监理单位盖章，后根据政府要求被告在拟将案涉绿化工程移交给接收单位**县交通局的过程中，**县交通局发现该绿化工程没有尽到养护义务，交通局让原告清理杂草后再接收，实际原告移交的工程时间是2020年9月份；对证据4三性均不予认可，另外从这个证据本身来看，明显有涂改痕迹，其真实性存疑。同时根据合同约定原告的养护义务或者养护记录，应当提交被告进行确认。从案涉工程最终移交过程中可以看出原告并没有尽到养护义务；对证据5会议记要及图纸会审签到表复印件真实性由法庭核实，对证明目的有异议，该图纸会审是案涉工程施工前的技术交底，且最终的会议内容，仅有监理单位项目部的盖章，不能作为原告已履行案涉工程签证变更手续的证明。更不能作为被告同意原告按照变更内容进行施工的证据；对证据6工程计量报验单三性均持异议，该报验单仅有原告和监理单位项目部的盖章，并没有任何被告或工作人员的签字或盖章，根据合同约定工程量的确认或签名变更，原告作为施工单位肯定要通知被告建设单位。在没有原告通知建设单位的情况下不能直接和监理单位确认工程量。对策绘图纸中有被告单位工作人员签字的部分真实性予以认可，但该份证据不能证实原告已经根据合同约定履行了施工过程中的签证变更手续，相关测量记录也只是对施工现场状态的确认；对证据7三性无异议，但对证明目的不予认可。同时说明一下该审计报告明确说明了核减相关工程款的原因。同以上几组质证意见可以看出，原告关于土方变更手续确实没有完成，其所能提供的确认工程量的资料，也只有监理单位盖章。另外原告主张的3200余万元的工程款，是其单方计算。不能作为认定案件工程款的依据，应当根据审计结论确认。

本案审理过程中，原告向本院申请调查令，要求到**县经济和信息化局调取原告豫南园绿化公司与**县林业局在**县清欠举行的清偿施工款的协调会议记录材料。**县经济和信息化局出具《关于河南省豫南园林绿化有限责任公司反映问题的情况说明》，证明原、被告争议的工程款较大，审计部门因争议较大无法出具审计报告，后经政府办、县清欠办、县林业局、审计局、交通局举办协调会，最终建设司法途径公正合法解决，现因双方所涉工程量业经各单位确认原告施工，原告多施工的土方量业经各单位确认，仅只是否定应由被告给付出现争议，原告认为，对于多施工的土方量应以实际施工确认并给付，至于土方量的审批手续应由被告逐级汇报。关于苗木的确定应以原告养护期满后所提交的验收报告为准，在苗木养护期满后原告不可提交的苗木均无损，对此，应由全额支付原告关于苗木的款项。

被告**县林业局对《关于河南省豫南园林绿化有限责任公司反映问题的情况说明》的证据质证意见如下：对真实性、合法性不持异议，对其关联性不予认可。

被告**县林业局未向本院提交证据。

本院对原告提供的证据的真实性、合法性、关联性予以确认。

经审理查明：2016年12月10日，原告豫南园绿化公司与被告**县林业局签订《建设工程施工合同》，工程名称为**县S317舒五路（干汊河段）森林长廊绿化工程。合同约定，施工内容为绿化种植、养护、景石等;竣工日期为2017年4月10日；合同价为34238321.81元；工程付款进度为承包人按时递交履约保证金和风险担保金，施工许可证核发并正式进场施工后付相当于履约保证金50%数额的第一次工程款，工程竣工验收合格出具竣工验收报告后，付至合同价款的80%，工程竣工结算价款经审计确定并在养护期满后符合养护要求3个月内付清。合同10.变更10.1变更的范围中关于变更的范围的约定：1、若施工过程中发现现场与设计图纸有明显不符或存在问题时，承包人应以书面形式告知监理人和发包人并提出合理化建议，经监理人审核后报告人发包人，再由发包人邀请设计单位及其他有关单位进行论证。如发包人确认改变设计，由设计单位出具变更通知并经发包人签字认可后，方可进行设计变更。2、施工图纸变理的工程量必须由发包人代表、监理工程师和承包人共同验收、签证，并按照县政府投资项目管理规定和发包人管理规定逐级审批后方可认可，凡未按照规定履行逐级审批手续的，其变更一律无效……。10.2.1变更估计原则合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；……。合同签订后,原告按相关规定办理了开工手续并正式施工。工程至2017年4月18日全部结束,同时于2017年4月25日出具工程竣工验收合格报告。原告于2020年4月24日根据合同约定对苗木项目完成养护义务,同时报请单位接收。至此原告的义务全部履行完毕。后经被告提交工程价款结算资料，要求审计单位出具审计报告,审计单位根据现场实际施工量对该工程进行审计结算，总工程量价款为32080532.18元（苗木2233091.75元，土方2837323.49元，措施费、规费及税金6913016.94元）,但被告对原告实际变更施工的项目及苗木数量不予认可。被告在支付27590657.4元后，对于剩余工程款及变更项目、苗木数量等工程款拒不给付。2021年4月，原告向六安市清欠办反映案涉工程款被拖欠情况，相关材料转交**县经济与信息化局处理。2021年8月31日，由**县政府分管领导牵头，召开了县政府办、县清欠办、林业局、审计局、以及原告参加的协调会。会议认为有争议的工程款项，本质是工程结算纠纷。建议由**县林业局提出解决方案，协商处理。如双方分歧较大，难以达成一致，建议通过司法途径公正合法解决。后原、被告双方协商未果，原告遂向本院起诉。

本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》为有效合同，受法律保护。原告豫南园绿化公司业已履行合同义务，案涉工程已通过验收、交付使用，被告应按合同约定支付全部工程款，拒绝支付下欠款，应承担违约责任，原告诉请要求被告按日万分之五支付逾期付款的利息，利率标准过高，应比照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以调整。本案的争议焦点有二。其一、案涉工程是否存在工程量的实际变更，被告是否应当按原告实际完成的工程量支付下余工程款。其二、原告对绿化工程有没有尽到养护义务，对苗木的耗损是否应承担责任。关于焦点一：案涉工程工程量在实际施工过程中发生了变更，其原因在于微地形土方量的增加。在原、被告及监理方代表于2016年12月7日参加的第一次监理例会上，三方达成以三方参加的原地形测量数据为基准来核算土方量。同年12月9日，三方以及第三方检测公司共同参与完成了全段土方原地貌测量，形成原始记录，三方签证确认，应被告要求，经业主单位（被告）、施工单位（原告）、监理单位和跟踪审计单位协商后同意对指定的回填点进行复测，根据原始记录和复测记录形成测量表，四方签字确认，最后形成工程计量报验单，确认完成量为130511.66立方米。2021年2月20日，被告委托安徽国建招标造价有限公司作出初审报告，确认实际土方量为124046.55立方米，相差6465.11立方米，对此，原告当庭予以认可。以上施工技术资料齐全、完整，但由于相关报审手续不完善，原、被告双方存在争议，**县审计部门未予审计确认。按合同约定，允许工程量在实际施工过程中发生变更，但报批手续不完善，导致不能得到最终审计结论，其过错责任不在于原告，应由被告承担，据实支付工程款。本案实际工程款为32080532.18元-170770.6（土方6465.11立方米×21.74元，措施费、规费及税金30218.57元）=31909761.58元。关于焦点二：案涉工程于2017年4月25日竣工验收合格，形成竣工验收报告。按合同约定，苗木养护期为三年，被告应于养护期满后三个月即2020年7月25日前付清原告工程款。期间，原告对苗木进行实际养护，制作绿化养护日常工作记录表，由监理部门签字确认。至2020年4月24日，原告向被告提交移交验收申请报告，被告未予书面答复。2020年5月26日，被告委托监理机构河南省万安工程建设监理有限公司进行工程验收，经现场清点验收，作出《验收申请表》，该公司在《申请表》上加注：“根据合同约定，符合移交相关规定，请建设单位组织移交”。后原、被告双方没有实际办理移交。2020年8月3日，被告将案涉绿化工程移交给**县交通运输局。从以上事实经过可以认定，原、被告没有及时办理绿化工程的移交，原因在于被告。被告关于原告提供的绿化养护日常工作记录表的真实性存疑，实际没有对进行及时养护，致使苗木大量死亡，损失应由原告承担的辩解意见，未能提供相关证据加以证实，且由于案涉绿化工程苗木三年养护期已届满，原告不再承担苗木损失的风险责任，其后产生的实际损失应由被告自行承担，故理由不能成立，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第九条、第二十条、第二十二条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：

一、被告**县林业局于本判决生效后五日内支付原告河南省豫南园林绿化有限责任公司工程款4319104.18元

（31909761.58元-27590657.4元）并承担逾期利息自2020年7月25日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清时止；

二、驳回原告河南省豫南园林绿化有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取计49908元，由被告**县林业局负担40000元，原告河南省豫南园林绿化有限责任公司负担9908元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。

审　判　长　　朱更生

人民陪审员　　郑昌华

人民陪审员　　陆　雯

二〇二二年四月一日

书　记　员　　方　芳

附：相关法律条文

《中华人民共和国民法典》

第四百六十五条依法成立的合同，受法律保护。

依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。

第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。

第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）

第九条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收、发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第二十条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

第二十二条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未将付，工程价款也未结算，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。