镇江耐特建设工程有限公司、镇江文旅文化科技有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏11民终2984号

上诉人（原审被告）：镇江耐特建设工程有限公司，住所地镇江新区丁卯扬帆路10号。

法定代表人：邹乐林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：任天生，江苏甘露律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋华龙，江苏甘露律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：镇江文旅文化科技有限公司，住所地镇江市润州区京江路1号。

诉讼代表人：周彤，该公司清算组负责人。

委托诉讼代理人：吴锡滨，江苏江成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢亮英，江苏江成律师事务所律师。

原审被告：董斌，男，汉族，1974年3月12日生，住镇江。

原审被告：杨赟，女，汉族，1979年6月27日生，住镇江。

原审被告：董政清，男，汉族，1969年11月17日生，住镇江。

上述三原审被告的共同委托诉讼代理人：任天生，江苏甘露律师事务所律师。

上述三原审被告的共同委托诉讼代理人：蒋华龙，江苏甘露律师事务所律师。

上诉人镇江耐特建设工程有限公司（以下简称耐特公司）因与被上诉人镇江文旅文化科技有限公司（以下简称文旅公司）及原审被告董斌、杨赟、董政清合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2021）苏1191民初263号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

耐特公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回文旅公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由文旅公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院混淆了“签订控股协议”和“实际取得名义股东”两个概念。发起人补充协议或者合作协议均同时约定支付的10万元是作为文旅公司签订控股耐特公司68%股权协议的前提条件，而非对各子公司实行名义控股的前提条件。文旅公司是为了能与耐特公司签订控股股权协议，才按约支付了10万元补贴，该10万元是作为签署控股股权协议这一特定行为而给付的款项。并非一审法院所认定的文旅公司在实际取得名义控股股东这一前提条件后才给付的费用。2.双方签订合作协议的时间是2015年9月10日，文旅公司向一审法院提交的2015年8月11日会议纪要，仅是文旅公司单方提交的无任何在场人签字的打印件，耐特公司对其真实性、合法性不予认可，该会议纪要与本案不具有关联性，不应作为定案的依据。根据已查明的事实，文旅公司未能提供证据证明自合作协议签订后直至起诉时，其向耐特公司催办过股权变更事宜。3.文旅公司以耐特公司延迟办理变更股权登记致使合同目的不能实现的理由不能成立。造成股权没有变更的原因是文旅公司未提交相关变更资料，且双方在合作协议中也未约定办理股权变更的期限。文旅公司未向耐特公司提出要求履行变更股权登记的情况下，即提出解除合同，显然不符合合同解除的条件。文旅公司成立后一直未实际经营，所以一直对变更股权进行过问和主动配合，直至最后进入解散清算程序。二、耐特公司不应退还该10万元补贴款。1.文旅公司支付的10万元明确是双方签订控股股权协议为前提而支付的，款项的用途标明是补贴款，其性质属于附条件的赠与。双方已经签订了控股协议，文旅公司物权要求返还。2.根据发起人协议书补充协议第六条的约定，当文旅公司需注销公司时，文旅公司已投资给下属合资子公司的投资款或经费不得要求收回。因此，文旅公司无权主张要求返还该费用。3.文旅公司支付该款项的时间是2015年11月3日，即使文旅公司要求退还该款，亦已超过了诉讼时效。请求二审法院判如所请。

文旅公司辩称，文旅公司签订发起人协议书、补充协议及合作协议等一系列协议的目的是为了让文旅公司通过对各个公司进行名义控股而最终实现上市的目的，文旅公司向耐特公司支付10万元补贴款的目的就是为了实现对耐特公司的名义控股，而这一目的最终未能实现。文旅公司的股东之一王**已经按照双方协议的要求让文旅公司实现对其设立公司的名义控股，并且在之前的会议纪要中对名义控股事项进行了讨论，由此可以说明文旅公司是一直要求对方办理股权变更事项的。本案中，未能实现名义控股的原因是耐特公司的原因。双方在协议中并未约定办理名义控股的期限，因此，不存在超过诉讼时效的问题。请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。

文旅公司向一审法院起诉请求：1.判令解除文旅公司与杨赟、董政清于2015年9月10日签订的《合作协议》；2.判令董斌、耐特公司、杨赟、董政清共同返还文旅公司支付的首个年度办公经费补贴10万元；3.诉讼费用由董斌、耐特公司、杨赟、董政清承担。

一审法院认定事实：2015年上半年，镇江市金山文化控股有限公司（以下简称金山文化公司）、李晓、魏志晖、王**和董斌签订《镇江文化科技有限公司发起人协议书》、《补充协议》和《镇江文旅文化科技有限公司章程》。协议书中言明：为优化资源配置，发挥协议各方优势，共同创造良好的的经济效益和社会效益，共同投资设立镇江文化科技有限公司（以下简称文化科技公司）。该发起人协议书中约定：各发起人以货币出资，注册资本为200万元，李晓出资20万元，占注册资本10%，魏志晖、王**和董斌各出资10万元，各占注册资本5%，公司名称预核准登记完成后的7日内应将认缴的出资足额存入公司临时账户，并及时完成验资；公司设立后，除金山文化公司外的各发起人应领衔设立由公司控股（持有51%以上的股权）的子公司，公司有权对子公司的经营业绩等进行考核。补充协议约定：出资比例按照金山文化公司150万元持股75%，李晓20万元持股10%，董斌等各10万元持股5%；另外金山文化公司再以主要控股人身份给予首年度启动经费（额外专项资助经费60万元）补贴到文化科技公司，文化科技公司以控股各子公司51%的身份注资给各子公司，李晓20万元、董斌等各10万元，此项作为签订控股子公司51%协议的前提条件；文化科技公司控制各子公司51%股权，因未按实际资金比例收购股份，不行使权利，不享受权益；金山文化公司退出股份，其他股东享有优先认购权，若出现没有其他股东认购或认购不足、需注销文化科技公司的情形，金山文化公司或文化科技公司已投资给子公司的投资款或经费不得要求收回。补充协议还对业务产值、年度办公经费补贴的操作、管理费、办公用房、新股东加入的股份稀释原则等进行了约定。公司章程确定公司名称为文旅公司，住所地镇江，注册资本200万元，股东及出资数额、比例与发起人协议及补充协议一致。公司章程还对经营范围、公司机构及产生办法和职权、议事规则、法定代表人、经营期限、股权转让等进行了约定。发起人协议、补充协议、公司章程签订后，文旅公司于2015年7月1日经工商登记设立，注册资本200万元，法定代表人为李晓，金山文化公司、李晓、魏志晖、王**及董斌按约实缴了出资。

2015年8月11日，文旅公司召开会议，董斌等股东参加会议。会议对公司的组织机构及分工、经营管理的规范、办公需要解决的问题等形成了决议。同时会上言明，“签订对各股东子公司的股权代持名义控股协议，并做工商变更手续，再将各股东投资款等额注入各股东的子公司账户”“各股东以自己名义重组并入文化科技，须同时能够满足将财务报表并入文化控股公司，须同时能够满足将财务报表并入文化控股公司，以之前的51%控股无法实现，要求各股东将并入文化科技公司的控股比例提升至68%”。

耐特公司成立于2014年2月24日，注册资本为300万元，股东为杨赟、董政清，法定代表人为杨赟。2015年9月10日，文旅公司、杨赟、董政清就改组耐特公司签订一份《合作协议》，载明文旅公司对各控股子公司控股的合作框架是以该协议为基本原则，并约定：将耐特公司进行股份重组，耐特公司增资到1000万元，以转让股权形式将耐特公司68%股权（即680万元）转让给文旅公司，其中，文旅公司在该转让股权的过程中并不真实进行680万元的实际资本注资，其身份是名义控股股东，在今后耐特公司的经营管理过程中，文旅公司不享受任何权益（包括分红、决策、发展、关停等事宜），同时也不承担任何责任（尤其是债权及债务等经济和法律责任）；杨赟、董政清承诺将自己控股的耐特公司转变为文旅公司的子公司，并继续担任耐特公司法定代表人，并承担公司的一切权责事宜，自负该公司的经营、盈亏、管理等一切法律责任，同时保证并承诺文旅公司不承担连带法律责任；文旅公司以控股耐特公司68%身份对耐特公司进行首个年度的办公经费补贴即10万元，作为签订控股耐特公司68%股权协议的前提条件，同时，在完成并符合发起人协议书的补充协议的年度产值任务要求时，文旅公司应按照规定向耐特公司进行办公经费的补贴等。耐特公司形成股东会决议言明，同意股东杨赟、董政清拟通过股份转让代持协议，将其名下68%股权交予文旅公司代为持有，同意办理相关工商变更登记手续，将68%股份记载于名义股东即文旅公司名下等。该股东会决议经杨赟和董政清签名并加盖了文旅公司公章。2015年11月3日，文旅公司向耐特公司转账支付10万元，银行转账支票存根上载明用途为“投资补贴款”。

2019年3月20日，文旅公司召开股东会并形成决议，同意对公司按照国有资产处置程序进行清算注销，成立清算组，清算组成员由3名自然人股东、金山文化公司及委托的审计单位相关人员、相关律师等组成。2019年4月26日，文旅公司再次形成一份股东决定，载明：因公司经营问题，决定解散文旅公司，自即日起成立公司清算组，由周彤、凌眉、李晓、王**、董斌、谢亮英、孙兵琪等7人组成，清算组负责人由周彤担任，同意将上述决定予以登报公示，并通知相关债权人。该股东决定经股东李晓、董斌、王**签名，金山文化公司加盖公章。后文旅公司于2019年6月22日的《京江晚报》上刊登了《关于镇江文旅文化科技有限公司解散清算债权申报公告》，同时将成立清算组、清算组成员、清算组负责人名单在镇江市润州区市场监督管理局进行了工商备案。

文旅公司以耐特公司、董斌、杨赟、董政清未履行发起人协议、补充协议及合作协议的约定构成违约为由诉至一审法院，要求解除2015年9月10日的《合作协议》并主张返还办公费用补贴10万元。耐特公司、董斌、杨赟、董政清于2021年1月21日陆续签收起诉状副本及证据材料副本。

另查明：文旅公司股东之一王**于2015年7月24日经工商登记设立江苏默尔斯智能科技有限公司（以下简称默尔斯公司），认缴注册资本1000万元，设立时的股东为文旅公司和王**，文旅公司持股比例为68%。2019年1月3日因股权转让，股东变更登记为王**，公司性质变更为自然人独资的有限责任公司。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十条规定，公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼应以公司的名义进行，已成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼。该案中，文旅公司经股东会决议进行清算，现已成立清算组并已选定清算组负责人，有股东会决议、清算组工商备案材料等证据予以证明，文旅公司已向一审法院提交了清算组负责人身份证明等资料，应认定其具有起诉的真实意思表示，而文旅公司的法定代表人李晓已无权代表公司参加诉讼。

设立文旅公司，通过公司的组织形式，优化资源配置，从而使文旅公司做大做强，实现公司、股东互利共赢，是文旅公司各股东签订发起人协议、补充协议的共同目的。发起人补充协议中之所以约定新设立的公司即文旅公司成为包括耐特公司在内各子公司的名义控股股东，从而能够对子公司进行财务并表，正是上述通过公司组织形式、优化资源配置的具体举措。2015年9月11日的《合作协议》进一步就文旅公司对耐特公司实行名义控股进行了约定。但不论是发起人补充协议抑或合作协议，均同时约定文旅公司对各子公司实行名义控股作为文旅公司“注资给各子公司”“补贴首年度办公经费”的前提条件，换言之，文旅公司为取得耐特公司名义控股股东身份而负有支付首年度办公经费补贴的义务，在履行该给付义务后，文旅公司有权根据协议约定取得名义控股股东身份。耐特公司辩称诉争款项系赠与，明显有违当事人真实意思，一审法院对此不予采纳。然而，合作协议签订至今，耐特公司未完成相应股权变更登记。耐特公司辩称原因是文旅公司未配合提交市场监管部门要求提供的文件，但从2015年8月11日会议纪要内容和2015年7月24日文旅公司成为默尔斯公司控股股东的情况来看，文旅公司正积极敦促各自然人股东尽快完成现实名义控股，并且已经配合完成一子公司的股权变更手续，更在当年年底向耐特公司足额支付了首年度办公经费补贴，文旅公司并无理由不予配合提供相应文件，因此在无相反证据予以证明的情况下，一审法院认为，未在合理期限内完成股权变更登记并非文旅公司的原因，而是耐特公司未履行《合作协议》约定所致。基于耐特公司延迟履行，文旅公司无法实现其设立之目的，包括董斌在内的股东形成按照国有资产处置程序进清算的股东会决议，董斌等却将合同目的不能实现归结于清算事由，有违客观事实。文旅公司主张耐特公司不履行合同义务致使其合同目的不能实现而要求解除合同，一审法院予以支持。文旅公司与耐特公司未约定解除权行使期限，也不存在对方当事人催告的情形，文旅公司现行使解除权并未超过法定期限。文旅公司是通过诉讼方式主张解除合同，故《合作协议》自耐特公司收到起诉状副本之日起解除。

一审法院还注意到，发起人协议及补充协议约定的出资和文旅公司工商登记的出资均为实缴出资，发起人协议补充协议及《合作协议》均约定补贴首年度办公经费，文旅公司在付款给耐特公司时注明“投资补贴款”，金额与董斌对文旅公司的实缴出资一致，结合2015年8月11日文旅公司内部会议言明“将各股东投资款等额注入各股东的子公司账户”及文旅公司向其他子公司付款的情况，不排除文旅公司支付耐特公司10万元的行为存在变相抽逃出资的可能。抽逃出资是法律所禁止的行为。

《合作协议》解除，根据该协议实际履行情况，耐特公司理应返还基于该协议所取得的款项，同时考虑资本确定原则的落实，对文旅公司主张返还10万元首年度办公经费的诉讼请求，一审法院予以支持。协议虽是文旅公司与杨赟、董政清签订，但杨赟、董政清时为耐特公司全部股东，结合耐特公司形成同意文旅公司代持股东会决议，《合作协议》中除关于股权部分的内容系基于股东身份外，作出的是耐特公司的意思表示，且10万元经费也实际由耐特公司取得，故该款项应由耐特公司返还。文旅公司主张董斌、杨赟、董政清共同承担返还责任，缺乏依据，一审法院不予支持。

关于诉讼时效。文旅公司请求返还首年度办公经费补贴，是基于合同的解除而向耐特公司主张权利，故文旅公司主张该费用的诉讼请求并未超过诉讼时效。耐特公司该项抗辩意见依据不足，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项，第九十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、确认文旅公司与杨赟、董政清于2015年9月10日签订的《合作协议》自2021年1月21日起解除。二、耐特公司于判决生效之日起十日内返还文旅公司首年度办公经费10万元。三、驳回文旅公司要求董斌、杨赟、董政清承担共同返还责任的诉讼请求。案件受理费2300元，由耐特公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院另查明，2015年8月18日，耐特公司召开临时股东会，就公司股东杨赟和董政清与文旅公司于2015年8月18日签署《名义控股合作协议》作出决议，其中决议明确：对公司股东杨赟和董政清拟通过股份转让代持协议，将其名下68%股权交予文旅公司代为持有，股东会予以表示同意，同意办理相关工商变更登记手续，将其68%股份记载于名义股东文旅公司名下。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，案涉《发起人协议书》《补充协议》《合作协议》签订的目的是以设立文旅公司并以该公司为载体做大做强业务，同时由文旅公司以代持方式实现对股东设立的公司控股，进行财务并表。案涉《补充协议》中约定由文旅公司以控股股东身份注资给各子公司，同时《合作协议》中亦明确文旅公司以控股耐特公司68%的身份对耐特公司进行首个年度的办公经费补贴10万元，此项作为签订控股耐特公司68%协议的前提条件。从上述协议约定内容可以看出，协议双方的真实意思是由文旅公司公司以控股耐特公司68%的身份对耐特公司进行首个年度办公经费补贴，即文旅公司具备控股股东身份才产生给付义务。案涉《合作协议》订立后，文旅公司已按约定向耐特公司支付了10万元，付款用途上已明确“投资补贴款”，因此，该10万元的性质属于文旅公司作为控股股东向子公司投资并支付的办公经费补贴。耐特公司上诉主张该10万元属于附条件的赠与，与事实明显不符，本院不予采纳。

针对耐特公司提出文旅公司注销公司时其已投资给下属合资子公司的投资款或经费不得要求收回的上诉主张。经查，案涉《补充协议》第六条是关于金山文化公司退出机制的约定，该条款中明确，如若没有其他股东认购或认购股份数不足，需注销文旅公司的，文旅公司已投资给下属合资子公司的投资款或经费不得要求收回。本案中，文旅公司是经公司决定解散并成立清算组进行清算，此与案涉《补充协议》中约定的无人认购或股份认购不足而注销公司的情形，明显不相符。因此，耐特公司主张文旅公司已投资的款项和经费不得收回，没有事实和法律依据，本院不予支持。

案涉《合作协议》订立前，耐特公司已于2015年8月18日召开临时股东会并形成决议，同意将公司股东杨赟、董政清名下68%股权交予文旅公司代为持有，并同意办理相关工商变更登记手续。但耐特公司并未按照该股东会决议，将股权交予文旅公司代为持有，并办理相关工商变更登记手续。耐特公司主张未办理股权工商变更登记系文旅公司的原因导致，缺乏事实依据，本院不予采信。现因文旅公司进入清算程序，案涉《合作协议》的合同目的无法实现，继续履行已无必要，文旅公司有权主张解除协议、返还“投资补贴款”。因此，文旅公司起诉主张解除案涉《合作协议》并要求耐特公司返还该办公经费补贴款项，并未超过法定的诉讼时效。根据现有证据，一审法院判决确认案涉《合作协议》自2021年1月21日起解除并判令耐特公司返还首年度办公经费10万元，并无不当。

综上所述，耐特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由镇江耐特建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱卫芳

审判员　　丁奕帆

审判员　　季　晖

二〇二一年十一月二十九日

书记员　　梅诗媛