某某、河南省新封建筑安装有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫01民终16371号

上诉人（原审原告）：***，男，1953年6月1日出生，汉族，住郑州市管城回族区。

委托诉讼代理人：李健，河南正方圆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张滢，河南正方圆律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：河南省新封建筑安装有限公司，住所地封丘县文化路**。

法定代表人：任自强，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：李健，河南正方圆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张滢，河南正方圆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：耿新国，男，1951年8月5日出生，汉族，住郑州市金水区。

委托诉讼代理人：王朝锋，北京市华联律师事务所郑州分所律师。

委托诉讼代理人：刘扬，北京市华联律师事务所郑州分所实习律师。

被上诉人（原审被告）：平顶山市福利建筑安装公司装饰工程处，，企业地址：平顶山市沿河路中段

负责人：张国峰。

上诉人***、河南省新封建筑安装有限公司（以下简称新封建安公司）因与被上诉人耿新国、平顶山市福利建筑安装公司装饰工程处（以下简称福利建安公司装饰工程处）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初11919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、新封建安公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付工程款128.3537万元及利息。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人主张要求被上诉人支付工程款128.3537万元及利息具有事实依据和法律依据。上诉人***作为新封建安公司的项目经理对工程进行了施工，工程完工后2000年4月8日依法向被上诉人出具《郑州大酒店小吃城结算书》，决算书包括郑州大酒店小吃城建筑工程、电气工程、给排水工程等8项，工程总造价233.38万元。2001年8月21日，被上诉人耿新国出具《收条》：在2000年5月份收到封丘建安公司郑州小吃城工程决算、竣工图纸资料各一套，在2001年8月21日收到决算壹套，图壹套共16张。耿新国署名。根据财政部建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知财建【2004】369号文件第十三条第二款第2项：发包人收到承包人报告后14天未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据，双方合同另有约定的，按合同执行。被上诉人收到上诉人出具的《结算书》后在规定的期限内未提出异议，视为对上诉人工程量的确认，决算书上载明的工程价款应作为被上诉人支付工程款的依据。上诉人依据《决算书》确定的数额向被上诉人主张工程款及利息具有事实和法律依据。二、一审法院根据2015年7月18日耿新国出具的《证明》判定被上诉人向上诉人***支付工程款24万元属于认定事实错误。上诉人在一审中提交该《证明》的目的系证明上诉人***不间断向被上诉人主张权利，多次找被上诉人协商要求被上诉人支付所欠工程款，为了防止诉讼时效中断，让被上诉人出具的，上诉人对证明的数额并不认可，该证明中上诉人并未签名确认。根据2008年1月7日被上诉人耿新国为上诉人***出具《委托书》委托***转卖郑州大酒店第10层楼，通过该证明可以反映出系耿新国基于所欠工程款，在当时想通过以房抵债的形式作为工程款的结算及支付方式。2009年5月电话录音中可以看出，被上诉人耿新国对上诉人***所主张的工程欠款金额没有异议。从工程完工到上诉人提起诉讼期间上诉人从未停止向被上诉人主张权利，被上诉人耿新国作为郑州大酒店项目工程款的实际收益人，在对欠付小吃城工程款没有异议的情况下，推拖拒不履行支付义务，且单方无端降低工程款数额，致使上诉人的合法权益得不到保障，综上：上诉人认为一审法院认定事实错误，作出错误判决，请求二审法院依法予以纠正。

耿新国辩称：一、上诉人主张以其单方出具的《郑州大酒店小吃城结算书》作为认定工程量和工程款的依据，无事实和法律依据。一方面，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”因此，本案上诉人主张以其单方出具的《郑州大酒店小吃城结算书》作为认定工程量和工程款的依据，前提是双方须存在“逾期答复视为认可”的明确约定，即不仅需要约定答复期限，而且需要约定逾期未答复的法律后果。但是，上诉人提交的证据并不能证明双方存在这样的约定，因此上诉人主张以其单方作出的竣工结算文件作为认定工程量和工程款的依据，不符合该司法解释的规定。另一方面，上述“逾期答复视为认可”的规则，实质上是对当事人的沉默赋予意思表示的法律效力。根据我国《民法总则》第一百四十条第二款的规定，“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”其一，该款中的“法律”仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件，不包括国务院制定的行政法规，更不包括上诉人提到的《建设工程价款结算暂行办法》这一行政规章。另外，根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条规定，“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、、地方性法规或者自治条例和单行条例可以直接引用”，故上诉人提到的行政规章不能作为民事裁判的依据。其二、当事人之间不存在“逾期答复视为认可”的约定，更不存在这样的交易习惯。二、一审法院依据上诉人提交的2015年7月18日《证明》判决耿新国承担支付24万元工程款的义务，不存在认定事实错误的问题。一方面，该《证明》虽然是耿新国单方出具，但是上诉人将该《证明》作为证据向法院提交，说明上诉人认可该《证明》的内容，否则将与其自身的举证行为相互矛盾。另一方面，除该《证明》外，上诉人提交的2008年1月7日《委托书》与本案没有关联性，上诉人提交的其他证据也不能够证明耿新国认可其起诉的工程款金额。综上所述，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

福利建安公司装饰工程处未出庭答辩。

***、新封建安公司向一审法院起诉请求：依法判令被告支付原告工程款128.3537万元及利息（利息以128.3537万元为基数，按照银行同期贷款利率自2000年6月1日起计算至实际还款之日止）；本案诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实：1999年5月18日，郑州大酒店有限公司（甲方）与被告福利建安公司装饰工程处（乙方）签订《联合开发郑州火车站小吃城合同书》，约定的主要内容为：甲方提供约3300平方米建筑面积的土地（不含红线以外的300平方米），乙方投资建设。乙方先将50万元的工程专用资金汇入双方认可的银行账号上，余款50万元，开工十日内汇入（暂按100万元计算）。款额保证工程质量和数量需要，上不封顶，下不保底。设立招商小组。招商工作结束后，双方按甲方6.7、乙方3.3的比例纯利润分成。甲方代表张万国、乙方代表张国峰在合同上签字，双方均加盖公章。合同签订后，原告***作为原告新封建安公司的项目经理实际对上述工程进行了施工。

2000年4月8日，河南省新乡市封丘建筑安装有限公司出具《郑州大酒店小吃城结算书》，该结算书加盖“河南新乡市封丘建安有限公司第二项目部”字样印章，并加盖“全国建设工程造价员专用章李国智豫060A03870J截止期：2010.12”字样方章。上述结算书包括郑州大酒店小吃城建筑工程、电气工程、给排水工程等8项，工程总造价233.38万元。2001年8月21日，被告耿新国出具《收条》：在2000年5月份收到封丘建安公司郑州小吃城工程决算、竣工图纸资料各一套，在2001年8月21日收到决算壹套，图壹套共16张。耿新国。因郑州大酒店有限公司与被告耿新国等协商以其十楼房屋抵工程款，故原告方未能及时得到小吃城项目的工程款。

2004年9月12日，平顶山市福利建安公司四处二队出具委托一份：“郑州大酒店领导：现委托原小吃城承建方代表***同志，前去贵处商谈我公司与贵酒店发生的有关事宜，请接洽。”2008年1月7日，被告耿新国向原告***出具《委托书》：今委托***同志，就郑州大酒店第10层楼，房产转买一事，由***全权代理。特此委托。委托人：耿新国。委托书上手写载明：房价4300元每平方，包括办理房产证。

2008年12月，郑州大酒店有限公司内部出具《关于平顶山建安公司债务问题处理情况的汇报》，与本案有关的主要内容为：1999年至2000年，平顶山建安公司先后完成了我单位客房23、24层、六楼多功能厅、酒店大堂装修及小吃城开发四个项目建设，并向单位支付192.8万元。2001年3月，我单位用写字楼10楼按4000元／㎡的价格与之签订了购房合同。2008年8月，经我单位财务部、法律事务部和平顶山建安公司负责人耿新国等相关人员多次对账初步核算，平顶山建安公司在我单位施工工程款（预）决算款522.5768万元，借款192.8万元，共计715.3768万元。工程款按4600元／㎡抵房产1136㎡，借款按4000元／㎡抵房产482㎡，合计抵房产1618㎡。根据双方签订的《商品房购房合同》，写字楼10楼面积约为1718.65㎡，面积差为100.65㎡，按4000元／㎡计算，平顶山建安公司还欠我单位购房款40.26万元。……两项合计，平顶山建安公司应向我单位支付款项57.6569万元。……经与对方多次协商，达成如下解决意向：1．耿新国向我单位预付人民币50万元作为补缴购房款，待工程结算等核算资料备齐后，正式办理核算手续，多退少补。2．双方重新签订购房合同，按3000元／㎡计算，总价为515.5950万元……

2015年7月18日，被告耿新国出具《证明》：耿新国将郑州大酒店小吃城工程转包给了***，***再2000年将该工程建成竣工，后来该工程拆迁，重建称郑州国际小商品城B座。在***承建郑州大酒店小吃城工程期间，耿新国共支付工程款（空白）元，以上事实双方均予以认可。耿新国愿意分期再付给***工程款贰拾肆万元，付款时间为2016年付捌万元，2017年付捌万元，2018年付捌万元。

另查明：2000年6月23日，封丘县建设局发出封建字［2000］38号《关于新乡市封丘建筑安装有限公司更名的通知》，主要内容为：经研究决定，原新乡市封丘建筑安装有限公司更名为“河南省新封建筑安装有限公司”。

2002年4月8日，被告福利建安公司装饰工程处被吊销营业执照。

2016年，***曾以耿新国为被告诉至该院，要求耿新国支付下欠工程款128.3537万元及利息，后***申请撤诉，该院于2016年12月28日作出（2016）豫0103民初7783号之一民事裁定书，裁定准许***撤诉。

原告新封建安公司出具《情况说明》的主要内容为：***是我公司的项目经理，关于郑州大酒店小吃城工程，当时是***与耿新国合作，该工程属于没有报建工程，就有***本人承包，债务债权有***本人负责。落款时间为2018年7月30日，但明显有“2018”系由“2016”修改的迹象。

一审法院认为，从本案证据可以认定，在被告福利建安公司装饰工程处与郑州大酒店有限公司签订《联合开发郑州火车站小吃城合同书》后，实际系由原告新封建安公司对小吃城工程进行施工，原告***作为该工程的项目经理和承包人，在原告新封建安公司认可债权债务由原告***本人负责的情况下，***作为本案原告主张权利主体适格，原告方所主张工程款等的合理部分应归原告***所有。原告新封建安公司出具的《情况说明》落款时间虽有修改迹象，但原告新封建安公司参加本案诉讼并未对本案债权债务由原告***负责提出异议，故对上述《情况说明》该院予以确认。

小吃城工程完工后，被告耿新国作为被告福利建安公司装饰工程处在郑州大酒店项目的实际负责人出具收条，认可“在2000年5月份收到封丘建安公司郑州小吃城工程决算、竣工图纸资料各一套，在2001年8月21日收到决算壹套”，可以证明原告方所承建的小吃城项目在2000年5月前已施工完毕，故被告方应当向原告支付工程款。但因原告方所提交证据不足以证明原、被告双方就工程款进行了最终结算及下欠工程款的金额，且无证据证明双方曾约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”，故该院认定以原告提交的被告耿新国2015年7月18日所出具《证明》载明的240000元为被告实际下欠的工程款数额。对原告主张的利息，该院支持自被告耿新国承诺付款但逾期支付之日起以当期应付款为基数分段计算的部分，即自2017年1月1日起以80000元为基数计算至2017年12月31日的部分、自2018年1月1日起以160000元为基数计算至2018年12月31日的部分和自2019年1月1日起以240000元为基数计算至2019年8月19日的部分，以上均按中国人民银行同期贷款基准利率计算；之后自2019年8月20日起以240000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至借款实际偿还之日止，对原告的过高请求该院不予支持。被告福利建安公司装饰工程处作为实际发包人，被告耿新国作为承诺付款而出具证明的相对人，应对上述付款义务承担共同清偿责任。

对被告耿新国辩称的本案超出诉讼时效问题，因2015年耿新国还向原告出具《证明》，可以印证原告一直在主张权利的事实，故对该辩解理由该院不予采纳；对其辩称的被告福利建安公司装饰工程处已向原告支付约120万元工程款，已经完全履行付款义务问题，因缺乏证据支持，该院对该辩解理由不予采纳。

综上所述，对原告的合理请求该院予以支持，对原告的过高请求该院不予支持。

一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告耿新国、平顶山市福利建筑安装公司装饰工程处于本判决书生效之日起十日内共同支付原告***工程款240000元及利息（利息包括自2017年1月1日起以80000元为基数计算至2017年12月31日的部分、自2018年1月1日起以160000元为基数计算至2018年12月31日的部分和自2019年1月1日起以240000元为基数计算至2019年8月19日的部分，以上均按中国人民银行同期贷款基准利率计算；之后自2019年8月20日起以240000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至借款实际偿还之日）；二、驳回原告***的其他诉讼请求；三、驳回原告河南省新封建筑安装有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16352元，由原告***负担11452元，由被告耿新国、平顶山市福利建筑安装公司装饰工程处负担4900元。

本院二审期间，当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。

本院认为，本案中，***实际承包了案涉工程，案涉工程早已竣工，***有权主张案涉工程价款。***本案中主张工程价款的依据为其单方制作的竣工结算书，该结算书未得到耿新国和福利建安公司装饰工程处的认可，双方也没有明确约定***提交结算文件后，耿新国逾期答复即视为认可，***亦未提交其他有效证据证明其主张的工程款数额，故***以其单方制作的结算书主张案涉工程价款，依据不足，一审法院未予支持并无不当。2015年7月18日，耿新国向***出具《证明》一份，载明愿意分期再付给***24万元，一审法院以耿新国出具的《证明》判决耿新国和福利建安公司装饰工程处向***支付工程款并支付利息并无不当，予以维持。

综上所述，***、新封建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16352元，由***、河南省新封建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　涛

审判员　王燕燕

审判员　谢宏勋

二〇二〇年十二月十五日

书记员　赵凌杰