**与海力控股集团有限公司、**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云34民终54号 上诉人（原审原告）：**，男，1969年3月16日生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 被上诉人（原审被告）：海力控股集团有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县昌南新城象湖路2188号。统一社会信用代码：91360121794767675R。 法定代表人：卜海国，系公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：**，男，1983年11月30日生，汉族，住云南省丽江市古城区。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，云南***律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人**因与被上诉人海力控股集团有限公司（以下简称“海力控股公司”）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省维西傈僳族自治县人民法院(2022)云3423民初711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月8日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十六条、第一百七十六条第一款之规定调查审理了本案，上诉人**及被上诉人海力控股公司、被上诉人**的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.依法撤销（2022）云3423民初711号民事判决并改判支持其一审的全部诉讼请求；2.本案一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、关于计量及结算方式的约定是否有效的问题。一审判决第6页，“根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包的规定，**与海力控股公司签订的《构造物承包合同》，因实际施工人**没有施工资质，海力控股公司存在违法转包行为，应认定无效，故《构造物承包合同》中关于计量及结算方式的约定无效”，上述判决适用法律错误，《构造物承包合同》虽无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，关于计量及结算方式的约定应是有效的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条的规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。《构造物承包合同》第三条第一、二项明确约定：1.按实际方量计量（以甲方收方方量为准）;2.计量付款方式：每月底按实际完成工程量计量后结算，次月15日支付上月工程款的70%，施工结束后再付乙方20％的剩余工程款，若工程竣工后两年内无质量问题支付剩余10％的工程款，如有质量问题，需修补等，则剩余工程款10％不予支付，后因10％过高，双方约定降到5%。从以上事实和双方签订的《构造物承包合同》和被上诉人出具的工程结算单中可以予以证实。按照双方的约定，暂扣的质保金期限为两年，即2020年1月1日至2022年1月1日，现约定工程质量保证金返还期限已届满，被上诉人应当支付工程款5％的质保金，即116304.00元。根据我国《民法典》第797条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工验收规范和质量检验标准及时进行验收，验收合格的，分包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的不得交付使用。众所周知，维通二级公路已经在正常使用，而且在使用工程中也并未出现工程质量不合格的问题，本案中对工程质量验收是否合格是由发包方进行验收，在建设工程已经正常投入使用且发包方也并未向实际施工人说明验收质量是否合格的情况下，上诉方只能认为该工程已经竣工验收合格。同时，一审法院在认定案件事实时，应该考虑到上诉人作为一个挣钱养家糊口的农民工，该案的处理有可能会影响上诉人的合法权益，完全可以依职权向发包方调取该建设工程是否已经竣工验收合格的相关证据，然而，一审法院却以现有的证据无法证实该案涉工程已经竣工验收完毕，该工程已经交工验收，但并未竣工验收，交工验收也不符合“未经竣工验收，发包人擅自使用的情形”为由驳回上诉人的诉讼请求，有违常理，明显不符合法律规定，严重侵害上诉人的合法权益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，本案双方当事人对欠款工程价款利息计付标准没有进行约定，应当按照同期同类贷款利率或者同期市场贷款报价利率计息，即被上诉人应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向上诉人支付自2022年1月1日起至实际清偿之日的利息，暂计算至2022年9月14日，共计3,018.00元。二、工程是否已竣工验收的问题。1.本案涉案工程已完成竣工验收，并已实际交付使用，本案已具备支付工程款的条件。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案涉案工程于2019年12月31日竣工验收使用，至起诉之日已正常使用两年有余，并在上诉人起诉前已交付使用，若涉案工程未经验收合格便交付使用，则建设单位维西县维通二级公路指挥部交付使用的行为严重违反法律规定。2.如建设单位维西县维通二级公路指挥部一直不予以验收，是否无法进行结算，那上诉人的合法权益该怎么保障？三、海力控股集团有限公司和**应当向上**支付为维权产生的律师费7,000.00元。**家住四川，常年在外打工，未生活在维西，而且文化程度低，对相关诉讼程序及法律文书一窍不通，为此，只能委***帮助维护自己合法权益，并不是一审法院所说的“委***取决于原告的个人意愿及其经济条件”，而是上诉人无路可走，无可奈何而为之。四、本案中海力控股集团有限公司和**应当承担连带支付款项的责任。根据《民法典》第七百九十一条第三款的规定，海力控股公司在中标后应当由其履行建设的义务，但却将该工程违法分包给**，**又将该工程分包给**施工，属于违法分包，应当对所应支付的款项承担连带责任。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误，请求二审人民法院作出客观、**的判决。 海力控股公司及**辩称，1.**提交的证据无法证实是海力控股公司及**将工程发包给**，无法证实**是案涉工程的实际施工人，更不能证明海力控股公司存在扣质保金的事实，海力控股公司不应承担支付质保金的责任。2.本案中，海力控股公司及**的主体资格不适格。**提交的合同没有海力控股公司及**的签字**，海力控股公司及**不是合同的向对方，双方不存在合同关系，**的诉请无事实和法律依据，应当承担举证不利的后果。 **向一审法院起诉请求：1.判令海力控股公司及**立即向退还暂扣质保金116,304.00元，并支付以116,304.00元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2022年1月1日起至实际清偿之日止的资金占用费（暂计算至2022年9月14日为3,018.00元）；2.判令海力控股公司及**承担**为此次诉讼支出的律师费7,000.00元；3.判令海力控股公司及**承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2018年，海力控股公司将其承包的维西至兰坪通甸公路改建工程维西段LJ1合同段一号弃土场拦沙坝及水沟工程承包给没有施工资质的**进行施工。双方于2018年3月21日签订《构造物承包合同》，双方对承包范围及内容、承包方式、计量及结算方式、工期、双方责任义务、违约责任进行了明确的约定，该合同第三条计量及结算方式约定“若工程竣工后两年内无质量问题则支付剩余10%的工程款”，后因10%过高，双方约定暂扣5%。案涉工程于2020年5月22日进行交工验收，**与海力控股公司于当天进行结算，《工程结算单》上暂扣了5%的质保金116,304.00元。庭审过程中，**认可已收到海力控股公司通过劳务公司代付、财务和新芹转账方式支付的该合同工程款，双方对已支付工程款均无异议。 一审法院认为，结合双方诉辩及庭审查明的事实，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案在评述《构造物承包合同》的效力时，应适用当时的法律、司法解释。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，**与海力控股公司签订的《构造物承包合同》，因实际施工人**没有施工资质，海力控股公司存在违法转包行为，应认定无效，故《构造物承包合同》中双方关于计量及结算方式的约定无效。关于**主体是否适格的问题。**提交的证据中，并未证实**与**、海力控股公司及案涉工程之前具有法律关系，故**不是本案适格被告。关于质保金的退还问题。根据现有的证据无法证实案涉工程已经竣工验收完毕，案涉工程是否竣工验收及是否达到支付标准的事实发生在《民法典》施行之后，故该部分的评述应适用《民法典》的相关规定。根据《民法典》第七百九十三条规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”及《公路工程竣（交）工验收办法实施细则》第二条规定“公路工程验收分交工验收和竣工验收”。现案涉工程已经交工验收，但并未竣工验收，交工验收也不符合“未经竣工验收，发包人擅自使用”的情形，故本案中**诉请要求海力控股公司退还质保金116,304.00元的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回**的全部诉讼请求。案件受理费2,826.00元，由**负担。 对一审判决认定的事实及采信的证据，**无异议，海力控股公司及**提出：1.对一审认定双方签订《构造物承包合同》不认可，该合同没有海力控股公司的签字**；2.《工程结算单》上写的是班组负责人**，双方之间是劳务关系，不存在分包关系。对海力控股公司及**所提异议，本院认为，1.维通二级公路工程的承包方是海力控股公司，涉案工程维西至兰坪通甸公路改建工程维西段LJ1合同段一号弃土场拦沙坝及水沟工程亦属于海利控股承包的范围，在***诉海力控股公司、**建设工程施工合同纠纷一案中，***提交了相同的《构造物承包合同》，其中有海力控股公司项目部**及“***”签字，***在庭审中也认可**在该项目地施工。虽然**提交的《构造物承包合同》没有公司签章，但从相同的合同，相同的“***”签字及***在庭审中的陈述，可确认《构造物承包合同》确实是**与海力控股公司签订。2.《工程结算清单》有海力控股公司经理和加新、工程计量负责人***、财务和新芹的签字，与《构造物承包合同》能够相互印证。故，对海力控股公司及**所提异议本院不予支持，对一审判决认定的事实及采信的证据，本院予以确认。 本院二审期间，**围绕上诉请求当庭提交了证据，海力控股公司、**没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**提交收据三张，欲证明海力控股公司与**存在合同关系、海力控股公司向支付**工程款的事实，经质证，海力控股公司对该证据的三性及证明目的均不予认可，认为该单据系**单方面提交的单据，无海力控股公司的签章，无法证明双方存在合同关系。本院认为，该证据无海力控股公司的签章，仅有**个人的签字，无法证实系海力控股公司向**出具，且不属于新证据，本院不予采信。 本院认为，综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为一审判决驳回**诉讼请求是否正确的问题。 首先，关于返还质量保证金116,304.00元应否支持的问题。第一，公路工程验收根据《公路工程竣（交）工验收办法实施细则》第三条规定分交工验收阶段、竣工验收阶段，但交工验收中也有对工程质量的评价，交工验收时施工单位、监理单位均对工程质量进行过验收，而竣工验收是对包括工程质量在内的建设项目进行整体性综合评价，公路工程虽相比其他工程有一定的特殊性，但未完成竣工验收并不意味着工程质量不过关；第二，《公路工程竣（交）工验收办法实施细则》第十六条规定了公路通车试运营两年后进行竣工验收，但**工程仅为案涉公路工程中的一小部分，且该公路已经投入运营两年多，海力控股公司亦没有对**施工工程质量提出抗辩；第三，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定中，只规定了“验收”，现行法律已经取消了“竣工”字样。而试运营的公路，一般交工验收时明确过工程质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限已满……”。案涉双方签订的《构造物承包合同》约定质量保证金的返还期限为“若工程竣工两年后无质量问题”，并未涉及竣工验收，而工程质量保证金本质上是工程款，返还期限应当遵循当事人的意思自治。本案中，双方当事人已经按合同约定结算了工程款，海力控股公司亦已经支付完除了质量保证金之外的工程款，再以合同无效为由，否认双方对质量保证金返还期限的约定，让施工方一方承担合同无效的后果，以及承受海力控股公司不能与发包方完成竣工验收的后果，对施工方显失公平。综上，海力控股公司应当积极促成发***工验收，现其未举证证明**工程存在质量问题，在公路投入运营两年多后，仅以未完成竣工验收为由拒绝支付工程款，应依法不予支持。一审判决对此认定错误，本院予以更正。但设立质量保证金的目的是保证施工方履行保修义务，且**施工工程的交付验收时间，并不等同于整个公路的交付，案涉公路运行时间也仅两年多，故**请求对质量保证金逾期支付利息的主张，本院不予支持。 其次，关于**应否承担责任问题。本案证据证明，与**签订合同的相对方是海力控股公司，海力控股公司亦明确**与公司没有关系，在**提交的工程结算单上亦无**的签字，**对此应承担举证不能的法律后果。 再次，关于律师费应否支持问题。法律并未规定当事人必须委***参与诉讼，双方合同亦未有这方面的约定，是否委***取决于当事人自己的意愿，**要求支付律师费的主张，没有合同约定及法律依据，本院不予支持。 综上所述，**的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 撤销云南省维西傈僳族自治县人民法院(2022)云3423民初711号民事判决； 海力控股集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向**返还扣留的工程质量保证金116,304.00元； 三、驳回**的其他诉讼请求。 一审案件受理费2,826.00元，由**负担226.00元，由海力控股集团有限公司负担2,600.00元；二审案件受理费2,826.00元，由**负担226.00元，由海力控股集团有限公司负担2,600.00元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　和　群 审 判 员　*** 二〇二三年四月十二日 法官助理　*** 书 记 员　***