**、***合伙协议纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽01民终887号

上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，1975年10月28日出生，汉族，住福建省福州市台江区。

委托诉讼代理人：邢明敏，福建瑞权律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1967年12月17日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。

委托诉讼代理人：周林，福建新世通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张璇，福建新世通律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：永太建设集团有限公司，住所地福建省永泰县樟城镇池峰路****。

法定代表人：华增东，执行董事。

委托诉讼代理人：陈厚尧，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人***、永太建设集团有限公司（以下简称永太公司）合伙协议纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102民初6380号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.依法改判支持**一审全部诉讼请求；3.本案诉讼费由***、永太公司承担。事实与理由：一、一审法院认为“**存在付款行为，不能推导出**向***指定账户所转款项为合伙出资款”错误。（一）根据一审法院查明的事实，**委托广西冠辉房地产开发有限公司于2015年7月24日向***指定的陈宇账户转入200万元；陈宇于两日后将该200万元转给郑天培；郑天培在收到上述款项后当即向永太公司转款1000万元完成出资。***将**所支出的200万元通过郑天培进行出资的事实十分明显。***主张该200万元为风险保证金的说法没有事实依据。（二）案涉310万元中的110万元同样属于**按照约定通过***履行的出资义务。**事先出资200万元后，***进一步要求**再行出资，因此**之后根据自身的经济条件再行汇至***指定的账户110万元完成出资义务。**合计通过***合计出资310万元，至于***通过何种方式向永太公司完成500万元出资以及其与案外人刘良之间的借贷关系均与**无关，**对此也不知情。（三）根据**一审提交的“微信聊天记录截图”，***业已承认有450万元的费用将返还到冠辉公司账户。***所陈述的450万元冠辉公司应收款，完全可以体现**实际投资而非支付风险金的事实。由于在双方沟通过程中***仅承认200万元为**的投资款，110万元为风险金，故其应向**返还款项的计算方式为：200万*2150/3000+110=450万元。但一审法院对该项证据却未予采信导致认定事实错误。综上，**已通过***及永太公司出资310万元。在冠辉公司因客观原因无法承建案涉项目而返还永太公司3000万元并支付违约金2150万之后，***及永太公司应向**返还投资款及对应的违约金收益。二、退一步说，由于冠辉公司向永太公司返还了3000万投资款并支付了相应的违约金，***的投资风险已解除。故即使案涉款项系***所称的“风险金”及对应的收益，其也应当承担向**返还的义务。

***辩称，**与***之间不存在合伙关系，**要求***返还投资款及投资收益的诉请没有事实与法律依据。一、**未提供任何书面证据证实其与***存在合伙关系，其应承担举证不能的不利后果。**对合伙关系的存在负有举证责任。在没有书面的合伙协议，也未有其他证据证明存在口头协议的情况下，仅有转账记录不足以证明双方之间存在合伙法律关系。二、本案中***已提供充分证据证实其与**之间不存在合伙关系。***已提供其与**之间签订的《借款合同》、2016年9月3日、2018年6月13日、2018年8月30日、2020年1月23日***与**的通话录音、微信聊天记录、短信聊天记录、***与黄辉的微信聊天记录等证据证明其与**之间不存在合伙关系。三、***已提供足够证据证明其收取冠辉公司、**310万款项的原因及用处，即200万元为**缴纳的项目风险金，110万元为向案外人刘良的还款。（一）200万元款项为项目风险金，而非**的投资款。**系冠辉公司法定代表人，冠辉公司拟开发武警广西边防总队秀厢大道营房项目，急需3000万元拆迁资金，**、冠辉公司遂向***寻求帮助，希望帮助筹措。因该项目存在风险，***要求**、冠辉公司出资500万元作为风险保证金，才愿意帮助融资2500万元。但**、冠辉公司明确表示自有资金只有200万元，剩余300万元约定由***代为筹措。为确认上述事实、保证3000万元款项的安全，***与**于2015年7月10日签订《借款合同》，并约定项目的各项进展事项，以及约定违约责任。***在项目中不享有利益，但其代为向案外人刘良借款300万元，系出于朋友情谊，故为防止因项目风险过大导致***个人损失，**与***约定**自行出资的200万元为项目风险金，若项目不成则应用于弥补损失。故200万元为项目风险金，而非**的投资款。（二）110万元款项为***代**向案外人刘良的还款，而非**的投资款。因项目搁浅，导致未能在约定的期限内向刘良返还款项，刘良多次催促***还款。期间，**支付110万元款项用作还款，其对该款项性质及用途完全清楚，以实际履行行为确认***系代其向案外人借款的事实。四、**存在事实上的欺骗，进而导致投资的项目存在巨大风险，进而引发众多诉讼和对***造成巨大的损失，其应当承担相应的赔偿责任。***自行筹款代实际借款人**向刘良还款95万元，**应对***的损失承担赔偿责任。

永太公司辩称，答辩意见同一审答辩意见。补充一点，**的上诉请求没有事实与法律依据，**在上诉状中自认不知情，不知款项用途，不承认合伙关系。本案三方无合伙的共同意思表示、无共同出资、无共享利益，也不共担风险，故不存在合伙关系。

**向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令***和永太公司共同向**返还投资款项310万元及该笔投资收益222.166万元以及上述两笔款项至还清之日止的资金占用利息（利息按年利率6%计算，自2020年1月15日起计至上述两笔款项还清之日止）；2.依法判令***和永太公司承担本案全部诉讼费用。

***向一审法院提出反诉请求：1.依法判令**返还***95万元并按年利率6%标准支付自起诉之日起至款项还清之日止的资金占用费；2.依法判令**承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：**委托广西冠辉房地产开发有限公司于2015年7月24日、2016年10月10日向***指定的户名为陈宇的银行账户转账200万元、10万元。2016年11月25日，**向***指定的收款人陈宇转款100万元。案外人陈宇于2015年7月26日、2015年7月27日向郑天培转款200万元、300万元。同日，郑天培向永太公司转款1000万元。2015年7月10日，***（甲方）与**（乙方）签订《借款协议》一份，约定甲方同意借款3000万元给乙方，仅限用于××队××住房的项目建设，款项进入甲、乙双方共管账户，广西冠辉房地产开发有限公司作为担保人盖章确认。

2015年7月19日，案外人郑天培与许栋宇签订《合伙协议书》一份，约定合伙经营秀厢大道营房项目工程建设总承包。同日，郑天培与许栋宇向永太公司出具《秀厢大道营房项目施工合同签订承诺书》，表示知晓了解永太公司与武警广西边防总队、广西冠辉房地产开发有限公司（发包人）签订的秀厢大道营房项目工程中所有条款，并负责在合同约定时间提前一天将合同中约定的履行担保金3000万元转入公司账户，以公司名义再转给发包人。因秀厢大道营房项目未能实施，广西冠辉房地产开发有限公司与永太公司于2020年1月3日达成（2019）桂01民初3237号民事调解书，广西冠辉房地产开发有限公司向永太公司返还履约保证金3000万元及支付违约金2150万元。

另查明，2015年7月26日，***向刘良出具《保证金收款承诺》，承诺：我方作为总承包的武警广西边防总队秀厢大道营房项目的劳务打包由你分包，现我方将收取由你交纳该项目劳动大包的保证金300万元，另就劳务大包事项向你方承诺。该保证金300万元定于2015年12月30日之前返还，如到时没有返还应以月息2%的利率及保证金一并返还，如超过两个月未还，以月息3%计取利息。次日，刘良向***指定的陈宇账户转账300万元。***于2015年7月29日向刘良出具《收据》：兹于2015年7月27日收到刘良款项人民币300万元整。此后，***分别于2016年8月28日、2016年10月24日、2016年11月19日、2016年11月28日、2016年12月20日、2017年1月26日、2017年4月23日、2018年2月15日指示陈宇向刘良转账20万元、20万元、10万元、50万元、10万元、40万元、20万元、25万元，共计195万元。

一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，**与***是否存在合伙关系，根据谁主张谁举证的原则，**对合伙关系的存在负有举证责任。**为证明其主张提交了转账凭证、录音等证据，***虽认可其与**有金钱往来，但认为案涉200万元为案涉项目风险保证金，110万元为借款还款。综合本案证据及查明的事实来看，转账记录中并未注明款项用途，仅能证明**存在付款行为，不能推导出**向***指定账户所转款项为合伙出资款。相关录音中，***亦未认可200万元为投资款。且，3000万元履约保证金已于2015年7月全部汇至永太公司账户，**主张2016年10－11月向***指定的收款人陈宇转款110万元系其合伙出资款项，与常理不符。另，永太公司与**亦不存在合伙关系，依法不承担返还责任。综上，在没有书面的合伙协议，也未有其他证据证明存在口头协议的情况下，仅有转账记录不足以证明双方之间存在合伙法律关系，故**基于合伙关系而提出返还合伙款项及投资收益的诉讼请求，无事实与法律依据，一审法院不予支持。

关于***依据双方签订的《借款合同》主张其代**向刘良借款300万元，并要求**返还95万元的主张，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。民间借贷属实践性合同，只有在出借人将货币交付时，合同方为成立。本案中，案涉《借款合同》虽载明**向***借款3000万元用于××队××住房项目建设，但秀厢大道营房项目的履约保证金3000万元系由永太公司向广西冠辉房地产开发有限公司支付，双方之间的建设工程合同纠纷亦已调解且履行完毕。***未与**订立300万元的借款协议，亦未实际将该笔300万元款项支付给**，故***与**之间的借款关系不成立。另，***向案外人刘良借款300万元，并以自己名义出具《保证金收款承诺》，且借款系转入***指定账户，故不能认定**是实际借款人，应由***承担还款责任。因此，***诉请**返还95万元及资金占用费，一审法院不予支持。***已支付的95万元款项，可在其与案外人刘良的借款纠纷案件中主张解决。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、驳回**的诉讼请求；二、驳回***的反诉请求。本案受理费49051元，由**承担。反诉费6650元，由***负担。

二审中，**向本院提交福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102民初1043号判决书，证明***于2020年起诉要求郑天培、永太公司向其返还投资款以及相应的收益，***在该案审理时自认其单独投资500万元，该投资款实际包括了**的出资部分，既然***享有投资利益，其应当返还**出资部分投资本金与收益。本院组织双方进行了质证。经审查本院认为，该证据属于人民法院所作判决，***对真实性不持异议，本院予以确认，对于证明对象本院于下文综合分析。

根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据谁主张谁举证原则，**主张其与***之间构成合伙，其应就合伙协议或合伙事实的存在负举证责任。本案现有证据不足以证明**的合伙主张，其一，个人合伙是两个以上公民按照书面合伙协议或者口头合伙协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营,共同劳动。本案**未能证明其与***之间存在书面合伙协议或者口头合伙协议，其亦无法就合伙体的组成人员、合伙约定份额等作明确陈述，无法证明存在合伙合意。其二，**主张其向***转款310万元是基于合伙关系，属于实际履行合伙出资义务，但其向***支付的款项均未明确款项性质，仅凭转账明细不足以证明系合伙投资，且其中110万元款项系于2016年1月后汇款，明显晚于案涉项目履行担保金全部汇入永太账户并汇转广西冠辉房地产开发有限公司的时间，**主张已经实际履行合伙出资依据不足。在另案***起诉永太公司、郑天培、许栋宇、郑美勤合伙协议纠纷一案中，***及永太公司等各方主张的案涉项目合伙体成员并不包括**，***虽认可收到**200万元款项，但主张该款系保证金，故该案虽涉及***个人出资500万元等陈述，但在无证据证明**与***之间存在合伙约定的情况下，***在另案是否属于合伙体成员及合伙投资金额情况不足以推定**即为合伙体成员。综上，**关于其与***存在合伙协议的主张不能成立，一审法院基于其主张的合伙法律关系的存在进行审查后并驳回其基于合伙法律关系基础的相应诉请并无不当。至于案涉款项是否涉及其他性质的法律关系等问题，可另行主张，**主张即便合伙关系不能成立，亦应对***主张的风险金性质予以审查处理的上诉理由不能成立。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费49051元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　余秋萍

审 判 员　张　敏

审 判 员　张力群

二〇二一年三月十日

法官助理　贲丹丹

书 记 员　林　舒