上诉人江苏碧程环保工程有限公司与被上诉人新疆生产建设兵团第十三师工业园区管理委员会建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院

民事判决书

（2019）兵12民终125号

上诉人（原审被告）：江苏碧程环保工程有限公司，住所地江苏宜兴市高塍镇东街，统一社会信用代码9132028262840684XX。

法定代表人：***，总经理。

被上诉人（原审原告）：新疆生产建设兵团第十三师工业园区管理委员会，住所地新疆维吾尔自治区哈密市二道湖，统一社会信用代码11991300676314333T。

法定代表人：**，主任。

委托诉讼代理人：***，男，1971年6月25日出生，系新疆生产建设兵团第十三师工业园区管理委员会副主任，住新疆哈密市东郊路。

委托诉讼代理人：***，新疆天宇律师事务所律师，代理权限一般代理。

上诉人江苏碧程环保工程有限公司（以下简称碧程公司）因与被上诉人新疆生产建设兵团第十三师工业园区管理委员会（以下简称管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2017）兵1202民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的法定代表人***、被上诉人管委会的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

碧程公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人签订的二份补充协议改变了《新疆兵团十三师二道湖工业园区水厂工程项目BT投资建设合同》的实质内容，二份补充协议是无效的，一审认定有效要求上诉人支付违约金不能成立；2、涉案工程完工后，多次通知被上诉人进行竣工验收，由于被上诉人自身不具备条件未及时组织验收，应视为工程已经通过竣工验收，判令解除合同是错误的；3、被上诉人不按照约定履行付款义务，且无法提供合适的试运行条件，其违约在先，工期延误是被上诉人造成的，不应要求上诉人承担违约责任；4、工程项目已经由被上诉人实际接管，判令上诉人交付无意义，工程资料被上诉人支付完投资款时，上诉人同时履行义务。

管委会辩称，上诉人与被上诉人签订的《新疆兵团十三师二道湖工业园区水厂工程项目BT投资建设合同》及二份补充协议均系双方协商后签订达成的，涉案工程至今长达六年之久没有完工，且该工程多处漏水质量不合格、部分设备未安装到位，造成工程延误无法竣工验收的违约责任都在上诉人，上述的违约行为我方有权解除合同，另行让其他企业完成工程，上诉人应当移交工程及资料和承担违约金。

管委会向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告签订的《新疆兵团十三师二道湖工业园区水厂工程项目BT投资建设合同》及其两份《补充协议》；2、被告向原告交付全部工程施工资料、竣工验收所需资料，配合原告办理工程项目竣工验收手续；3、被告向原告支付赔偿金535500元；4、被告向原告赔偿经济损失2815450元；5、被告向原告支付违约金5355000元；6、被告立即向原告交付水厂全部工程项目。被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2011年12月8日，原告管委会作为甲方与乙方碧程公司签订了一份《新疆兵团十三师二道湖工业园区水厂工程项目（BT）投资建设合同》，双方约定合同一期工程总投资额为6075万元人民币（其中水厂暂定投资4500万元，以施工图设计预算工程量清单为准，融资成本计4500*8%的3年利息1080万元，项目投资回报率11%计4500*11%=495万元）。项目建设期为柒个月，暂定为2012年3月15日至2012年10月15日止。试运行期自2012年11月1日至2012年12月15日止。甲方向乙方分期支付乙方投资，2013年1月30日支付2430万元，2014年1月30日支付1822.5万元，2014年11月30日支付1822.5万元人民币。

2011年12月30日，新疆新天国际招标有限公司出具评标报告，被告碧程公司以6075.00万元中标农十三师二道湖工业园区自来水厂项目（融资）采购项目。

2012年12月12日，原告管委会与被告碧程公司签订了一份《关于二道湖工业园区水厂工程项目融资建设合同补充协议》，协议主要约定，新疆兵团十三师二道湖工业园区水厂工程项目投资建设合同投资的回购款分3年变更为2年完成；经2012年12月12日双方根据水厂预算及工程执行到90%的情况，协定水厂竣工结算价格为4500万元，作为补充协议执行依据；合同总投资额中，融资成本3年利息变更为1年利息360万元由甲方承担；项目回购基数为合同约定的建设投资总额6075万元变更为5355万元；甲方签订本协议后按进度支付工程款，2013年1月支付工程款19%，即1000万元，到2013年5月30日前工程完工支付工程款26%，即1409.75万元，余5%工程款267.75万元至项目竣工验收后2013年12月31日前支付。乙方违约，应向甲方支付合同约定总价款的5%作为违约金；剩余的5%工程款267.75万元，作为赔偿金不予支付。

2014年1月24日，原告管委会与被告碧程公司又签订了一份《补充协议》，协议主要约定，截止2013年6月甲方向乙方支付了4477.5万元，前期甲方替乙方垫付的费用309.75万元从工程款中扣回；乙方承诺2014年4月20日前对水厂进行试运行，甲方承诺调配水源、电力等试运行所需必要条件，乙方需提前十天向甲方提交用水用电申请，如因甲方违反本条承诺视为违约。试运行合格后，乙方按程序办理竣工验收等相关手续。若乙方在2014年4月20日时仍未进行水厂试运行，则甲方有权单方终止双方的合同，另行委托其他单位完成剩余工程，产生的费用和损失由乙方承担，并向甲方提交本水厂项目已完工程的全部资料。双方的合同关系于甲方向乙方发出书面通知之日起终止（甲方向乙方通过传真发出书面通知即视为甲方已履行通知义务）；双方任何一方违约，均按合同总价的10%向对方支付违约金。

2013年涉案工程完工，但一直未竣工验收。2013年7月19日，原告管委会向被告碧程公司发函称，被告在施工期间，所有车间水池未做闭水试验，造成2013年7月3日进水调试，净水车间絮凝池墙体等处出现漏水。2013年8月20日，原告管委会向被告碧程公司发函称，水厂水池经两次闭水试验后，仍有多处发生渗漏。2013年9月26日，原告管委会向被告碧程公司发函称，贵公司承建的十三师工业园区自来水厂工程项目现已具备设备调试条件，我方已做好相应的配合工作，请你方安排相关技术人员按期于9月28日到现场进行设备调试工作。2014年6月24日、2014年8月15日、2014年9月24日，原告管委会先后向被告碧程公司发函称涉案工程存在质量问题，要求被告碧程公司及时维修，对问题整改处理后，进行联动调试运转。2017年5月17日，原告管委会向被告碧程公司发函要求终止合同。

截止2013年6月，原告管委会依据合同约定向被告碧程公司支付了工程款4477.5万元（总工程款为5355万元），但原被告双方对涉案工程竣工验收问题一直存在争议，原告管委会认为前期水厂试运行时工程质量存在问题。

2018年3月13日，经原告管委会的申请，对涉案以下项目进行鉴定：1、对工程范围内的净水车间、净水池、消毒间、加药间、反冲洗间、二级泵房里的所有仪器、仪表、水泵等相关设备进行质量鉴定；2、对水厂自动化中央控制系统及关联设备等能否依据设计文件及设计规范进行正常使用进行鉴定；3、对工程范围内净水车间的水池和净水池工程进行质量鉴定；4、依据工程设计文件及设计规范对已完工程能否体系化正常运行以及对需要进行修复和完善的工程量及造价进行鉴定。2018年9月24日，鉴定机构发函称：“第一项、第二项内容其无法鉴定；第三项净水车间水池多处漏水点有修补痕迹，是否漏水，现场需要做闭水试验，如有必要需做破坏性检测，因原告方未缴纳鉴定费用，对原告申请的第三项及第四项无法鉴定。

一审法院认为，原告管委会与被告碧程公司签订的《新疆兵团十三师二道湖工业园区水厂工程项目BT投资建设合同》及两份《补充协议》是双方当事人真实意思表示，是一份合法有效的合同，本院予以确认。根据2014年1月24日，原被告签订的《补充协议》约定，“乙方承诺2014年4月20日前对水厂进行试运行，甲方承诺调配水源、电力等试运行所需必要条件，乙方需提前十天向甲方提交用水用电申请，如因甲方违反本条承诺视为违约。试运行合格后，乙方按程序办理竣工验收等相关手续。若乙方在2014年4月20日时仍未进行水厂试运行，则甲方有权单方终止双方的合同，另行委托其他单位完成剩余工程，产生的费用和损失由乙方承担，并向甲方提交本水厂项目已完工程的全部资料。双方的合同关系于甲方向乙方发出书面通知之日起终止（甲方向乙方通过传真发出书面通知即视为甲方已履行通知义务）；双方任何一方违约，均按合同总价的10%向对方支付违约金”。截止目前，被告碧程公司仍然未进行水厂试运行。且原告管委会多次催促被告碧程公司进行维修，并于2017年5月17日，向被告发出了终止合同函。被告人未维修也未回复，因此对原告管委会要求解除与被告签订的《新疆兵团十三师二道湖工业园区水厂工程项目BT投资建设合同》及其两份《补充协议》的诉讼请求，符合双方约定，本院予以支持。被告碧程公司应向原告管委会移交涉案水厂全部工程项目以及全部工程施工资料。根据原被告双方于2014年1月24日签订的补充协议中约定，被告应当承担合同总价的10%违约金，故被告碧程公司应当向原告管委会支付违约金5355000元，本院予以支持。对于原告管委会主张的赔偿金535500元，原被告双方在《新疆兵团十三师二道湖工业园区水厂工程项目BT投资建设合同》中约定“若因乙方的原因造成建设工期延误的，从延误的第十天起，每天按5000元赔偿给甲方，但总赔偿金不超过项目总投资的1%”，违约责任均为回购总额条款，而原被告双方2014年1月24日签订的补充协议明确了试运行的时间，并明确约定了10%的违约金，因此违约金应当以最后签订的协议为准，原告再按合同主张赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。对原告管委会依据《新疆兵团十三师二道湖工业园区水厂工程项目BT投资建设合同》，要求被告碧程公司支付赔偿经济损失的请求，截至目前，涉案工程尚未竣工，交工后支持的费用，原告管委会可另行主张，本院不作处理。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除原告新疆生产建设兵团第十三师工业园区管理委员会与被告江苏碧程环保工程有限公司签订的《新疆兵团十三师二道湖工业园区水厂工程项目BT投资建设合同》及其两份《补充协议》；二、被告江苏碧程环保工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告新疆生产建设兵团第十三师工业园区管理委员会交付新疆兵团十三师二道湖工业园区水厂全部工程项目以及全部工程施工资料；三、被告江苏碧程环保工程有限公司向原告新疆生产建设兵团第十三师工业园区管理委员会支付违约金5355000元，于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回原告新疆生产建设兵团第十三师工业园区管理委员会的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明事实与一审法院查明事实基本一致，本院予以认可。

本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人签订的《新疆兵团十三师二道湖工业园区水厂工程项目BT投资建设合同》及二份补充协议是否有效；2、上诉人与被上诉人谁存在违约。

针对争议焦点一：上诉人与被上诉人签订的《新疆兵团十三师二道湖工业园区水厂工程项目BT投资建设合同》及二份补充协议均系双方协商后签订达成的真实意思一致表示，不违反法律规定，应认定有效。上诉人称双方签订的二份补充协议改变了《新疆兵团十三师二道湖工业园区水厂工程项目BT投资建设合同》的实质性条款，属无效协议，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条之规定“当事人协商一致，可以变更合同”，上诉人认为协议无效的理由不成立。

针对争议焦点二：2014年1月24日上诉人与被上诉人协商签订的补充协议明确了水厂项目工程尽快完工、试运行时间、竣工验收及剩余工程款的支付等事项。该协议中上诉人承诺在2014年4月20日前对水厂试运行，但2014年4月29日上诉人与他人签订一份二道湖工业园区水厂维修(土建部分）合同，因工程多次重复施工，工程价款以工程量清单为准，工程范围为水厂防腐、防锈、防漏、改造、卫生清扫等，前期被上诉人与十三师水务管理公司协调注水试运行，该工程多处漏水，并不是上诉人称的被上诉人没有提供试运行条件，造成无法竣工验收，而是上诉人虽然进行了多次维修，但仍然不符合竣工验收的条件，且自动化运行系统不完善。涉案工程从双方的来往信函及补充协议可以看出系上诉人造成工程至今未完工验收，故违约责任在于上诉人。

被上诉人依协议向上诉人发函要求终止并解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项、第（四）项的规定，本院予以支持。合同解除后，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯履行协助、补救等义务和措施，即上诉人应向被上诉人移交工程及相关工程资料，便于工程完工验收。

综上所述，上诉人江苏碧程环保工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费49285元，由上诉人江苏碧程环保工程有限公司负担；

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年十一月四日

书记员***