***与***等一审民事判决书

北京市昌平区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）京0114民初3693号

原告（反诉被告）：***，男，1969年3月10日出生，汉族，住河北省邯郸市广平县。

委托诉讼代理人：薛强，北京市亚欧律师事务所律师。

被告（反诉原告）：及志涛，男,1988年9月26日出生，汉族，住河北省泊头市。

委托诉讼代理人：范翔，北京范翔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵祥宇，北京范翔律师事务所律师。

被告：北京军都大酒店有限责任公司，住所地北京市昌平区水库路12号。

法定代表人：沙勇，董事长。

委托诉讼代理人：王宏彬，北京羽泰律师事务所律师。

被告：江苏华海钢结构有限公司，住所地徐州市铜山区铜山镇新庄村北京路西。

法定代表人：姜志勇，总经理。

委托诉讼代理人：孙杰，湖北立丰律师事务所上海分所律师。

被告：北京恒盛联合钢结构有限公司，住所地北京市昌平区沙河镇北二村58号。

法定代表人：***，无职务。

被告：***，男，1982年3月29日出生，汉族，住河北省衡水市阜城县。

委托诉讼代理人：刘秀知，北京市铭达律师事务所律师。

原告***与被告北京军都大酒店有限责任公司（以下简称军都公司）、江苏华海钢结构有限公司（以下简称江苏华海公司）、北京恒盛联合钢结构有限公司（以下简称恒盛公司）、***、及志涛及反诉原告及志涛与反诉被告***生命权、健康权、身体权纠纷案，本院于2017年2月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）***的委托诉讼代理人薛强、被告（反诉原告）及志涛及其委托诉讼代理人范翔、被告军都公司的委托诉讼代理人王宏彬、江苏华海公司的委托诉讼代理人孙杰、被告兼恒盛联合公司的法定代表人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.请求被告承担交通费、住宿费、医疗费共计10万元；其他费用待伤残鉴定作出后确定请求数额；2.本案诉讼费由被告承担。案件审理过程中，原告***将第一项诉讼请求变更为：请求被告依法承担医疗费114580.98元、护理费30000元、误工费99600元、住院伙食补助费4400元、营养费10800元、交通费及住宿费4607.5元、住院期间餐费2156元、鉴定费3150元、残疾赔偿金252010元、精神损害抚慰金50000元、后续治疗费30000元、复印病历费122.5元，以上共计601426.98元。事实和理由：2016年11月22日，原告经及志涛招用，在被告及志涛承接的属于被告江苏华海公司承包的北京市昌平区军都旅游度假村温泉屋面维护项目施工，施工过程中因黑色墙体并非水泥构筑，导致原告踩空从架子上掉下，严重受伤。经北京红十字会抢救中心抢救诊断：1.原告腰1椎体爆裂骨折伴脊髓损伤，2.腰1椎体双侧横突骨折；3.腰1椎板骨折；4.腰1椎体棘突骨折，5.腰2椎体骨折、6.腰2椎体双侧横突骨折，7.腰2椎体棘突骨折，8.腰3椎体左侧横突骨折等25项伤情。2017年1月16日，原告从北京市红十字会抢救中心出院，但需继续治疗。原告属在京务工的农民工，本次受伤住院产生不少费用，虽有被告江苏华海公司前期住院的部分垫付费用，但是仍然给原告造成巨大的损失。原告是经及志涛介绍认识***到北京市昌平区军都旅游度假村项目干活，期间摔伤。经***介绍，该项目是由江苏华海公司承包的。及志涛和***是雇主，江苏华海公司与及志涛、***均存在劳务承包资质挂靠关系，江苏华海公司也是承包方，军都公司是发包方，在军都公司能证明其发包合法合规的前提下，要求其他被告承担连带赔偿责任。案件审理过程中，***变更了部分事实和理由：1.不要求军都公司承担责任；2.要求江苏华海公司承担违法分包的责任，因其将劳务分包给不具备资质的个人；3.如恒盛联合公司与江苏华海公司之间的协议真实，恒盛联合公司应承担与江苏华海公司同等的责任，因其将工程分包给不具有资质的及志涛；4.在***与江苏华海形成职务关系的前提下，***个人不承担责任；5.及志涛应当承担雇主责任。

被告及志涛辩称，我将原告介绍给***，***向及志涛发放工资进行管理，是实际雇主。我方认为雇主是***，因其没有资质故挂靠在江苏华海公司，江苏华海公司与军都公司签订承包合同，军都公司作为发包人实际明知江苏华海公司将项目转包给没有资质的***，所以军都公司也应承担责任。江苏华海公司作为承包公司，根据法律规定，应承担连带责任。***作为雇主，雇员发生事故应承担责任。及志涛也是***下属的雇员，并没有从***处承包涉案工程，只是配合查明事实参加诉讼。

被告军都公司辩称，我单位于2016年10月将温泉宫危旧屋顶维修工程以招投标方式发包给被告江苏华海公司进行施工。华海公司资质齐备有效。该公司是否雇佣本案原告***、被告及志涛和***等人以及他们之间是否存在劳务或雇佣关系等，我单位均不知情。我单位与江苏华海公司签有安全生产管理协议，且我单位对原告的损害不存在过错。综上，我单位不应承担原告的损害赔偿责任，被告及志涛申请追加我单位为共同被告无事实及法律依据，请贵院予以驳回。

被告江苏华海公司辩称，1.我公司未承建涉案工程，我方虽与军都公司签订了承包合同，但该合同并未实际履行。军都公司未按合同约定向我公司支付任何款项及开工报告，我公司未派人对该项目施工。2.我公司与原告没有任何雇佣关系、劳动关系、劳务关系及委托关系，不认识原告。3.我公司将现场施工部分全部承包给了具有施工资质及营业执照的恒盛公司。恒盛公司实际进行了施工，原告系恒盛公司聘请的工作人员。恒盛公司应当对原告人身损害承担责任，我方不应承担责任。4.据我公司了解，***是恒盛公司法人，其行为不仅代表个人也代表其公司，请法院驳回原告诉请。

被告恒盛联合公司辩称，事故发生的原因是***违规操作，其应承担相应的责任。***进入现场施工，我公司相关人员不知情。我公司将屋面板拆除工作已转包给及志涛了。认可江苏华海公司的意见。尊重法院判决，无其他意见。

被告***辩称，尊重法院判决，无其他意见。

反诉原告及志涛向本院提出反诉请求：请求***返还我方垫付的医疗费2万元。事实和理由：2016年11月22日，***住院到北京市红十字会急诊抢救中心治疗，因情况紧急，被告治疗急用钱，及志涛借给***2万元，用于交纳住院押金。现***的病情已经稳定，应将2万元返还给原告。为此，提出如上诉请。

反诉被告***辩称，认可及志涛垫付2万元的医疗费。依据本案裁判结果，可以在及志涛应支付我方的费用中扣除。如果与及志涛无关，我方同意退还。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

2016年11月19日前，及志涛在QQ群发布招工信息，***应招参与北京军都旅游度假村有限责任公司温泉宫危旧屋顶维修工程（以下简称军都屋顶维修项目）的施工。2016年11月19日起，***在温泉屋顶维修工程现场工作。2016年11月22日10时45分左右，***拆除完一段通风管道后解开安全带，站在温泉宫屋顶东西方向第2根通风管上由北往南行走的过程中，通风管道破损，致使***穿过通风管道坠落至温泉宫二层温泉池内，***受伤。事故发生后，***被送往北京市红十字会急诊抢救中心住院治疗55天，诊断为：腰1椎体爆裂骨折伴脊髓损伤、右尺桡骨远端粉碎性骨折、右下尺桡骨关节脱位、腰1椎板骨折、腰2椎体骨折、腰2棘突骨折、腰5右侧横突骨折、右侧髋臼骨折、胸骨骨折、左侧第1肋骨骨折、双肺挫伤、双肾挫伤、创伤失血性休克。恒盛联合公司垫付医疗费9万元；及志涛垫付医疗费2万元。

案件审理过程中，***提出对其因本次事故造成的伤情的伤残等级、护理期、营养期及误工期进行鉴定的申请。本院依法提请北京市高级人民法院摇号确定鉴定单位为法大法庭科学技术鉴定研究所。本院根据摇号确定的鉴定单位依法委托司法鉴定。2017年10月10日，法大法庭科学技术鉴定研究所作出法大[2017]医鉴字第1348号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人***的伤后误工期考虑至评残日前一天为宜、护理期考虑以90日～150日、营养期考虑以90日～180日为宜。***为此支付鉴定费3150元。

***的经济损失，在未划分责任的前提下，经本院核实确认为：1.医疗费132652.26元（不含恒盛联合公司垫付的9万元，含及志涛垫付的2万元）、2.护理费14400元、3.误工费25760元、4.住院伙食补助费4400元、5.营养费6750元、6.交通费2000元、7.残疾赔偿金252010元、8.精神损害抚慰金10000元、9.复印费122.5元、10.鉴定费3150元，以上共计451244.76元。

另查一，涉案事故发生后，北京市昌平区安全生产监督管理局作出《关于江苏华海钢结构有限公司“11·22”一般生产安全事故调查报告》，该报告记载了事故发生的经过及救援情况；事故原因部分载明：1.直接原因：***明知通风管道是由双层石膏板及泡沫组成及现场设有安全风绳的情况下，违规摘下安全带的安全扣，站在通风管道上行走。2.间接原因：江苏华海公司未建立健全安全生产责任制、未组织制定本单位安全生产规章制度和操作规程、生产安全事故应急救援预案、安全生产教育和培训计划；施工现场未设置明显的警示标识；未对***进行安全教育、安全技术交底；未建立健全生产安全事故隐患排查治理制度、将工程发包给不具备施工资质的及志涛施工。该报告还记载了其他事项。因无法与及志涛取得联系，北京市昌平区安全生产监督管理局在作出上述报告时，未对及志涛做过询问。

另查二，2016年6月12日，北京军都旅游度假村有限责任公司将名称变更为北京军都大酒店有限责任公司。2016年9月19日，军都公司在中国采购与招标网上发布《北京军都旅游度假村有限责任公司温泉宫危旧屋顶维修工程招标公告》，其中载明：投标申请人资格条件之一为具有钢结构工程专业承包三级（含）以上资质。2016年10月14日，军都公司向江苏华海公司发出《中标通知书》，确定江苏华海公司为军都屋顶维修项目的中标人。2016年10月，军都公司与江苏华海公司签订《北京军都旅游度假村有限责任公司温泉宫危旧屋顶维修工程合同书》，约定军都公司为发包人，接受江苏华海公司为承包人的投标，双方就军都屋顶维修项目双方达成协议，承包人承诺按合同约定承担工程的施工、竣工交付及缺陷维修；发包人按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。合同还约定了其他款项。

另查三，江苏华海公司（甲方）与恒盛联合公司（乙方）签订《合作协议》，就“北京市昌平区军都水城屋面网架改造”项目达成协议，协议主要约定：甲方负责购买标书及项目投标，并签订施工合同。甲方负责网架结构加工及原材的采购，加工费为1450元/吨（加工、除锈、油漆及运费）；乙方负责设计施工图纸，提供网架主材及现场网架安装，板材、水电及通风制作安装；甲方根据图纸网架结构用量进行结算。协议还约定了其他款项。

另查四，因军都屋顶维修工程的款项支付问题，江苏华海公司与恒盛联合公司发生争议并诉至本院，本院于2017年7月18日立案，并于2017年12月27日作出（2017）京0114民初12552号《民事判决书》，本院认定，军都公司与江苏华海公司签订的《北京军都旅游度假村有限责任公司温泉宫危旧屋顶维修工程合同书》及江苏华海公司与恒盛联合公司签订的《合同协议》均合法有效；在江苏华海公司无相反证据证明的情况下，军都屋顶维修工程由恒盛联合公司实际进行。本案中江苏华海公司未提交新的证据予以证明涉案工程由其实际进行。

另查五，江苏华海公司具有钢结构工程专业承包贰级资质。江苏华海公司称恒盛联合公司具备施工总承包资质，恒盛联合公司称其未取得资质证书，只是营业执照的“经营范围”项内记录有施工总承包。

上述事实，有《江苏华海钢结构有限公司“11·22”一般生产安全事故调查报告》、北京市昌平区安全生产监督管理局询问笔录、工作笔录、《北京军都旅游度假村有限责任公司温泉宫危旧屋顶维修工程合同书》、《北京军都旅游度假村有限责任公司温泉宫危旧屋顶维修工程招标公告》、名称变更通知、《合作协议》、（2017）京0114民初12552号《民书判决书》、住院病案、北京市红十字会急诊抢救中心证明、北京市红十字会急诊抢救中心预交金收据、医疗费票据、《司法鉴定意见书》、鉴定费发票、居住证明、户口本等证据及双方当事人的陈述在案佐证。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人主张的事实的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。***在庭审中称不主张军都公司承担赔偿责任，本院对此不持异议。

本案中，关于***雇主为谁一节。***称其通过及志涛的招工信息前往涉案工地工作，并于第一天上工后收到及志涛向其发放的300元工资，故其主张雇主为及志涛；及志涛称其发布招工信息系受人所托，亦不认可向***发放工资；***亦未提交相应证据予以佐证。故本院认为，***主张及志涛系其雇主的主张依据不足，本院不予采纳。另，恒盛联合公司与及志涛均认可双方存在雇佣关系，本院对此不持异议；恒盛联合公司另主张双方在雇佣关系外，还存在分包关系，即恒盛联合公司将屋面板及老旧网架结构的拆除工作分包给及志涛，及志涛对此不予认可，恒盛联合公司亦未提供充分证据予以佐证，故本院对恒盛联合公司的该项主张不予采纳。根据本院已经查明的事实，恒盛联合公司系军都屋顶维修项目的实际施工方，***在施工现场提供劳务，并获得相应报酬，双方存在雇佣关系。***在从事雇佣工作时遭受人身损害，恒盛联合公司作为雇主，应当承担赔偿责任。***要求及志涛承担雇主责任的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。及志涛请求***返还垫付的医疗费主张于法有据，本院予以支持。***为恒盛联合公司的法定代表人，***主张由其个人承担责任，但未能提供相应证据证明其行为属个人行为，故其该项主张本院不予支持。

关于江苏华海公司是否应当承担赔偿责任一节。江苏华海公司作为涉案工程中标的承包方，其虽主张将现场施工部分分包给了具有施工总承包资质的恒盛联合公司，但并未提交充分证据予以佐证，恒盛联合公司称其并未取得施工总承包资质；且根据事故调查报告的记载，负责现场施工的公司存在未设置明显的警示标识、未对***进行安全教育培训、安全技术交底等安全生产问题。现，***在从事雇佣活动时受伤，江苏华海公司作为分包人应当与恒盛联合公司承担连带赔偿责任。

关于***主张的费用是否合理一节。受害人遭受人身损害，赔偿义务人应当赔偿其医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、误工费等。受害人因伤致残的，赔偿义务人还应当赔偿残疾赔偿金。本院对***赔偿请求中合理部分，予以支持；过高部分，不予支持。***主张的医疗费，本院依据其提交的医疗费票据予以确认，但其主张中关于日用品、护理用品并未有相应证据予以佐证系***治疗涉案伤情产生的医疗费，其该部分主张依据不足，本院不予支持。***主张的护理费，关于护理期，本院参照司法鉴定机构的鉴定意见及其实际伤情酌情予以确定；关于护理人数，其主张由二人护理，但并未提供相应证据予以佐证，故本院对其主张二人护理的主张不予支持；关于护理费标准，其主张由家人护理，但护理人员没有收入，故本院参照雇佣护工的通常市场价格酌情确定其护理损失。***主张的误工费，关于误工期，本院参照鉴定机构关于其误工期的鉴定意见予以确定，关于误工费的计算标准，其主张每日300元，但并未提供充分证据予以佐证，本院对其该部分损失酌情予以确定。***主张的住院伙食补助费于法有据，本院予以支持。***另行主张的餐费，依据不足，本院不予支持。***主张的营养费，本院参照司法鉴定机构关于其营养期的鉴定意见及其实际伤情酌情予以确定营养期，并依据相关规定予以确定其营养费的数额。***主张的交通费，其虽未提交相应证据予以佐证，但鉴于该项费用实际必然发生，本院按照其就医次数、受伤部位及就医路程等情况酌情予以确定。***主张的住宿费，依据不足，本院不予支持。***主张的伤残赔偿金，本院认为***长期居住在城镇，主要收入来源于城镇，应按照城镇居民标准予以计算，其主张于法有据，本院予以采纳；被告要求按照农民标准计算伤残赔偿金的辩解，依据不足，本院不予采纳。***主张的精神抚慰金，本院综合考虑其伤残等级、过错程度酌情予以确定。***主张的二次手术相关费用，并未实际发生，待实际发生后可另行主张。***主张的复印费，证据充分，本院予以支持。

综上所述，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告北京恒盛联合钢结构有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告***医疗费132652.26元、护理费14400元、误工费25760元、住院伙食补助费4400元、营养费6750元、交通费2000元、残疾赔偿金252010元、精神损害抚慰金10000元、复印费122.5元，以上共计448094.76元。

二、被告江苏华海钢结构有限公司就上述赔偿费用与被告北京恒盛联合钢结构有限公司承担连带责任。

三、反诉被告***于本判决书生效后十日内返还反诉原告***垫付的医疗费2万元。

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9814元，由原告***负担2045元，已免交；由被告北京恒盛联合钢结构有限公司负担7769元，于本判决生效后七日内交纳。

鉴定费3150元，由被告北京恒盛联合钢结构有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。

反诉案件受理费300元，由反诉被告***负担，于本判决生效后七日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　陈文洁

人民陪审员　　常文军

人民陪审员　　魏秀年

二〇一八年六月十九日

书　记　员　　扈艳杰