港中旅房地产开发有限公司、杭州东雁建筑装饰工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省廊坊市中级人民法院

民事判决书

（2018）冀10民终3655号

上诉人（原审被告）：港中旅房地产开发有限公司，住所地河北省廊坊市三河市燕郊开发区南横二路南侧、思菩兰西路东侧港中旅海泉湾一期北区3#商业楼。统一社会信用代码911310825728011451。

法定代表人：傅卓洋，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，北京炜衡（天津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，北京炜衡（天津）律师事务所律师。

被??诉人（原审原告）：杭州东雁建筑装饰工程有限公司，住所地浙江省***丰潭路388号1幢1617室。统一社会信用代码91330105557905595G（1/1）

法定代表人：***，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，浙江西湖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶鸿，浙江西湖律师事务所律师。

上诉人港中旅房地产开发有限公司（以下简称“港中旅”）因与被上诉人杭州东雁建筑装饰工程有限公司（以下简称“杭州东雁”）建设工程合同纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2018）冀1082民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理，上诉人港中旅的委托诉讼代理人***、***，被上诉人杭州东雁的委托诉讼代理人***、陶鸿等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

港中旅上诉请求：撤销一审判决，请求二审法院依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审诉讼程序违法，遗漏了当事人，根据合同约定，合同当事人除上诉人和被上诉人外，还包括丙方阿克苏诺贝尔太古漆油（上海）有限公司，丙方对本案的审理结果具有法律上的利害关系，理应作为第三人参加到一审诉讼当中；二、合同约定的标准高于国家标准，尽管该工程已依据国家规范验收合格，但杭州东雁因未达到合同约定的用量等标准，故其应承担合同违约责任；三、被上诉人杭州东雁违约在先，已经构成实质性违约，杭州东雁在实际施工过程中没有按照合同约定进行施工，使用的涂料非约定品牌和型号，使用的涂料用量严重不足，已经构成违约，对其违约给上诉人造成的损失应予扣减；四、验收合格证明不足以对抗明显的质量问题??五、被上诉人主张结算金额与事实严重不符，在工程已经施工完毕的情况下，杭州东雁提供了三份结算金额完全不同的结算报告，其结算自相矛盾，缺乏依据。上诉人请求根据工程的实际用量进行结算，对于未按照约定使用的材料部分予以扣减。

杭州东雁辩称，一、一审判决认定事实清楚、证据充分，依法应当予以维持。1、案涉工程已经竣工验收合格并实际交付使用，上诉人主张被上诉人违约在先，工程质量不合格的上诉理由无事实和法律依据；2、上诉人主张结算金额与事实严重不符的上诉理由无事实和法律依据；二、上诉人主张一审诉讼程序违法，遗漏当事人的上诉理由缺乏事实和法律依据，依法应当不予支持。

杭州东雁向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款3566803.17元；2.诉讼费用全部由被告承担。

一审法院认??事实,2015年12月16日，原告港中旅作为发包方（甲方），被告杭州东雁作为承包方（乙方），双方签订《燕郊一期北区项目外墙涂料供货及施工工程合同》，约定工程名称为燕郊一期北区项目外墙涂料供货及施工工程，工程范围包括1#-10#楼外墙、商业配套、西大门及北区工程范围内所有仿石涂料工程。包括外墙腻子、封闭底漆、分隔条、仿石涂料面漆、罩面层等全部施工内容的材料供应及施工，包括外墙仿石涂料施工时的机械如：外用电动吊篮等。仿石涂料面层厚度要求不少于2㎜。合同约定该合同为固定综合单价合同，综合单价在合同施工期间不得调整，工程量按实结算。综合单价为63.46元/㎡，合同暂定价款为12670000元。涉案工程实际开工时间为2016年3月15日，竣工时间为2016年10月22日。竣工完成后，2016年10月24日，经原、被告及监理单位、设计单位四方公司盖章及负???人签字确认，涉案工程验收合格。工程总量为195375.49㎡（合同范围内157801.49㎡，设计变更37574㎡）。经双方确认，被告已经支付工程款8211799元。以上事实有原、被告双方的陈述及原告提交的《燕郊一期北区项目外墙涂料供货及施工工程合同》、专项工程竣工验收记录、ZJ-53设计变更表及ZJ-54设计变更表，结算清单为凭。

被告主张，原告违约在先，其未按照合同约定施工，在施工过程中，真石漆的实际使用量及型号与约定的不一致，腻子的使用品牌与约定不一致，腻子的实际使用量与约定严重不符。部分涂料，被告使用的是三无产品。被告在实际施工过程中使用的涂料用量严重不足，使用涂料非约定品牌和型号，降低了整个系统的抗裂性、粘合度。原告应对其违约给被告造成的损失予以扣减。原告主张的结算金额与实际不符。对其主张，其提交了施工合同??投标文件、送货单、多乐士公司的回函及成本明细及结算书证实。

一审法院认为，原、被告签订的《燕郊一期北区项目外墙涂料供货及施工工程合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同的约定履行义务。本案中，原告作为承包方已经全部施工完毕，已经履行了自己的义务，被告作为发包方亦应履行支付工程价款的义务。被告主张原告违约在先，工程质量不合格，但涉案工程已经验收合格，且已实际交付使用。被告港中旅已经出具了验收合格的证明，质量不合格的抗辩与其自身出具的验收合格证明存在矛盾，故对被告的抗辩理由本院不予采信。另外，施工合同第五条第7款约定，该合同为固定综合单价合同，综合单价在合同施工期间不得调整，工程量按实结算。因固定综合单价不可调整，故双方的结算应当按照固定综合单价（63.46元/㎡）计算。诉讼中，原告自愿将涉案工程中第12项设计变更指令ZJ-53（后封闭洞口）、第13项设计变更指令ZJ-53（二次施工）、第14项设计变更指令ZJ-54（雨水管）单价由63.46元/㎡下调至53.46元/㎡，工程总价下调至12307248.6元。施工合同第六条第7款约定，“合同结算总价的5%作为保修金，2年保修期满、乙方完成全部保修工作，且经甲方确认无任何质量遗留问题后14日历天内，甲方向乙方一次性无息返还剩余保修金”，鉴于涉案工程保修期尚未届满，被告应支付原告剩余工程款为3480087.17元（计算方式12307248.6元*95%-8211799元）。原审法院判决：一、被告港中旅房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告杭州东雁建筑装饰工程有限公司工程款3480087.17元。二、驳回原告杭州东雁建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件??理费17320元，由被告港中旅房地产开发有限公司负担（于本判决生效后三日内交纳）。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为,上诉人与被上诉人签订的《燕郊一期北区项目外墙涂料供货及施工工程合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。上诉人与被上诉人关于本案的主要争议焦点为：被上诉人杭州东雁是否构成违约，上诉人是否应向被上诉人支付诉请的剩余工程款？上诉人主张涉案工程虽然经过验收合格，但是被上诉人并未达到双方合同约定的用量等标准，被上诉人已经构成违约，认为应对其违约行为给上诉人造成的损失予以扣减。本院认为，被上诉人作为承包方对本案涉案工程已经施工完毕，工程竣工后，经上诉人与被上诉人及监理单位、设计??位四方公司及负责人签字确认涉案工程验收合格，上诉人主张在工程经验收合格后发现施工质量不符合要求，但上诉人对此未按相关程序提出异议也未申请重新验收，对其主张亦未提交有效的证据予以证实，因此上诉人一审抗辩及上诉理由均不能成立，无法否认涉案工程已经验收合格的客观事实，故涉案工程应为验收合格，被上诉人不存在违约行为，上诉人应按合同约定履行给付剩余工程款的义务。关于剩余工程款的数额，上诉人提出异议，本院认为，依据上诉人与被上诉人的合同约定，涉案合同为固定综合单价合同，综合单价在合同施工期间不得调整，工程量按实结算，由此，一审法院依据双方合同约定确认的涉案工程款计算方式及剩余工程款的最终数额，于法有据，并无不当，上诉人关于被上诉人结算金额与事实不符的上诉主张不能成立，本院不予支持。经审查阿克苏诺贝尔太古漆油（上海）有限公司不属于本案必须共同进行诉讼的当事人，一审法院并未违反法定程序，上诉人关于一审诉讼程序违法的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，港中旅的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34640元，由上诉人港中旅房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长樊清维

审判员***

审判员***

二〇一八年七月十一日

法官助理杨莉

书记员宋超