杭州东雁建筑装饰工程有限公司、某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省绍兴市越城区人民法院

民事判决书

（2018）浙0602民初12473号

原告：杭州东雁建筑装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区丰潭路388号1幢1617室。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：**、***，浙江西湖律师事务所律师。

被告：***，男，1964年4月26日出生，汉族，住安徽省金寨县。

原告杭州东雁建筑装饰工程有限公司与被告*承先建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年12月6日立案受理，依法适用简易程序于2019年1月23日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人**、被告*承先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出以下诉讼请求：一、被告向原告返还工程款总计39200元；二、被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2018年3月16日，原、被告双方签订《涂料施工协议书》，双方就工程承包内容、质量、工期及价款等作出约定。2018年3月15日，被告在原告不知情的情况下将上述工程转包给案外人***并签订《合同》，《合同》就价款等另行作出约定。鉴于被告未按期完工，原告依据《涂料施工协议书》的约定要求其退场，但案外人***以被告未支付工程款为由拒绝退场并聚集工人闹事，造成恶劣影响。2018年4月19日，在建设单位协调下，三方就案涉工程已完工工程量进行现场测量，原告与被告之间结算金额为162862元，被告与案外人***之间结算金额为196212元。关于中间差价部分，三方达成一致意见，由各方各承担11000元，原告需支付费用173800元。协议达成后，原告向案外人***支付工程款总计183000元，其中包括代被告支付的工程款9200元。事实上，三方现场测量的已完工工程量中有部分系《涂料施工协议书》签订之前就已施工，原告在协议签订之前已经支付过相应工程款。根据《涂料施工协议书》第七条“……经双方确认2017年已经完工的腻子施工费为五万元整，该笔费用甲方已经支付，工程全部完工后甲方从11号楼的总结算款中须扣除五万元，东西单元各承担二万五千元”的约定，被告应当返还工程款25000元。另，2018年3月10日，被告曾以回老家招工为由向原告预支工程款5000元，亦未予以返还。综上，被告应当返还原告工程款总计39200元，原告曾多次就上述款项向被告主张返还，但被告一直不予理会。原告认为，被告拒不返还上述款项的行为，严重损害了原告的合法权益，遂成讼。

被告辩称：1、2017年9月到工地干活，一直干到2017年腊月二十，因为工资没有支付，工人不走，被告找公司谈，先发了路费回去，欠20多万元工资，到今年3月才解决，5月底才付清。2、公司的*总和周总亲自打电话，叫被告找人做11号楼。因为去年工资没发，原班组没来，要求先给路费，后公司转了5000元到被告卡上，被告发给工人了。后来来了15、16号人，但工人认为去年没发工资不做，这5000元算作给工人路费了。3、工人要把欠付的20万元付清才肯干活，随后闹到售楼处的世茂天樾，拉横幅，今年3月公司付了一半，5月份付了另一半。处理好后，说到这个地步了，不给这个公司干活，工人就走了。被告后来找人来做，写了合同，现被告一分钱没赚。本来11号楼都给被告做的，后来老板说来不及，就让了一半工程给别人，工人也同意了。干到80%，原告还让加人，人已经很多了，工人和老板顶了几句，老板叫工人滚蛋，工人说不要干了可以，于是找原告算钱。工人待这都是开支，后来工人急了，跑到世茂大厦去闹事。后来事情都谈妥了，钱都发给工人了。当时单子有被告、老总、世茂领导签字。当时口头说一切工人工资付掉，没被告什么事，被告才签字，工人才走的。被告只认可5000元，是发给工人做路费的。

本院经审理认定事实如下：2018年3月16日，原告杭州市东雁建筑装饰工程有限公司（甲方）与被告***（乙方）签订《涂料施工协议书》一份，约定甲方将绍兴世茂天樾项目一期外墙涂料工程11号楼东单元外墙涂料工程劳务分包给被告*承先；根据工程量和施工工期要求现场指定施工人员为20人，因工期紧张或工程量加大等原因则按甲方要求增加施工人员20人；高层涂料施工承包单价为质感漆18元/㎡，水包水24元/㎡，平涂14元/㎡（高层南面空调格栅内平涂19元/㎡），阳台顶白色防霉涂料14元/㎡，金属漆28元/㎡；承包方式为甲方提供涂料和腻子，乙方承包人工、施工工具、辅材；工期为2018年3月14日至2018年4月15日；由于11号楼2017年是许三子和***共同承包，局部已经刮了腻子，经双方确定2017年已经完成的腻子施工费为5万元整，该笔费用甲方已经支付，工程全部完工后甲方从11号楼的总结算款中须扣除5万元，东西单元各承担25000元。合同还对其他事项进行了约定。

2018年3月15日，被告*承先曾与案外人***签订《合同》一份，约定将世茂天樾外墙涂料工程包给案外人施工，按每平方米23元结算，被告干的60%批灰的工程全部结算给案外人等内容。

2018年4月19日，原告工作人员、被告***与案外人***达成案涉11号楼东单元工资分摊协议，约定：一、杭州市东雁建筑装饰工程有限公司承担的是162862元；二、施工队***、***结算的金额是196212元，中间差价是按三方各承担11000元；三、杭州市东雁建筑装饰工程有限公司实际要支付的费用为173800元；四、***承担11000元；***承担11000元。后，原告向案外人***支付了183000元（含173800元和代被告支付的9200元）。

另查明，原告曾向被告预付5000元工程款。

以上事实由原告提供的《涂料施工协议书》1份、《合同》打印件1份、《约谈记录》1份、《实测工程量面积》1份、《分摊协议》1份、《付款凭证》1份及当事人的庭审陈述所证实。被告未向本院提供证据。

本院认为，原、被告签订的合同系劳务分包合同，双方主体适格、意思表示真实，内容合法，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方均应按约履行。关于合同约定25000元返还问题。本案中，案涉11号楼东单元工资分摊协议从内容来看，系针对原、被告之间合同，与被告和案外人合同存在差价问题做出的协商处理，且被告自认当时测量计算时原施工部分与案涉合同施工部分已无法分清，故本院确认案涉三方工资分摊协议未对双方合同约定的原已支付的东单元腻子施工费25000元予以扣除。现原告要求被告按照合同约定返还该25000元的诉请，本院予以支持。关于原告认为代被告支付给案外人的9200元返还问题。被告确认原告支付给案外人的9200元就是工资分摊协议中其应承担的11000元部分，故原告要求其返还该9200元的诉请，符合法律规定，本院予以支持。被告辩称其虽在工资分摊协议中签字，但当时口头约定其可以不承担11000元的意见，因无相关证据证明该主张，本院对被告的该辩称意见不予采信。关于预付工程款5000元返还问题。被告承认收取该5000元，现原告已另行付清全部工程款，被告应返还该多收取的5000元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

被告***应于本判决生效之日起十日内返还给原告杭州东雁建筑装饰工程有限公司工程款人民币39200元。

如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费减半收取390元，由被告*承先负担，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判员***

二〇一九年三月一日

书记员***

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附页：

《中华人民共和国民法总则》

第一百一十八条民事主体依法享有债权。

债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。