杭州东雁建筑装饰工程有限公司与港中旅房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

河北省三河市人民法院

民事判决书

（2018）冀1082民初577号

原告：杭州东雁建筑装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区丰潭路388号1幢1617室。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***、陶鸿，浙江西湖律师事务所律师。

被告：港中旅房地产开发有限公司，住所地河北省廊坊市三河市燕郊开发区南横二路南侧、思菩兰西路东侧港中旅海泉湾一期北区3#商业楼。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***、***，北京炜衡（天津）律师事务所律师。

原告杭州东雁建筑装饰有限公司（以下简称“杭州东雁”）与被告港中旅房地产开发有限公司（以下简称“港中旅”）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年1月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杭州东雁建筑装饰有限公司的委托诉讼代理人***、陶鸿，被告港中旅房地产开发有限公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告杭州东雁向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款3566803.17元；2.诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：2015年12月16日,原、被告双方签订《燕郊一期北区项目外墙涂料供货及施工工程合同》（以下简称施工合同），合同约定：由原告承建被告开发的燕郊一期北区项目外墙涂料供货及施工工程（以下简称“涉案工程”），工程范围为：1#-10#楼外墙、商业配套、西大门及北区工程范围内所有的仿石涂料工程，工程采用综合单价包干方式，暂定合同价12670000元。该涉案工程于2016年10月24日经竣工验收合格并实际交付使用，原告已按合同约定履行全部合同义务，且双方对工程质量已无异议，但被告一直拖延结算工程款。现经原告结算工程款总计12398528.60元。被告已付款8211799.00元，尚欠工程款3566803.17元。截至今日，经原告多次催要，被告仍拒绝支付相应款项。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。

被告港中旅辩称，1、原告杭州东雁构成实质性违约在先，被告请求贵院根据工程的实际用量据实进行结算，对于未按照约定使用的材料部分予以扣减。2、原告未按照要求施工,涂料用量严重不足,偷工减料,直接降低了外墙涂料的使用寿命和系统性能,故原告依据的验收合格证明不应成为其推卸质量责任的充分理由。3、原告主*的金额与事实不符。

本院经审理认定事实如下：2015年12月16日，原告港中旅作为发包方（甲方），被告杭州东雁作为承包方（乙方），双方签订《燕郊一期北区项目外墙涂料供货及施工工程合同》，约定工程名称为燕郊一期北区项目外墙涂料供货及施工工程，工程范围包括1#-10#楼外墙、商业配套、西大门及北区工程范围内所有仿石涂料工程。包括外墙腻子、封闭底漆、分隔条、仿石涂料面漆、罩面层等全部施工内容的材料供应及施工，包括外墙仿石涂料施工时的机械如：外用电动吊篮等。仿石涂料面层厚度要求不少于2㎜。合同约定该合同为固定综合单价合同，综合单价在合同施工期间不得调整，工程量按实结算。综合单价为63.46元/㎡，合同暂定价款为12670000元。涉案工程实际开工时间为2016年3月15日，竣工时间为2016年10月22日。竣工完成后，2016年10月24日，经原、被告及监理单位、设计单位四方公司盖章及负责人签字确认，涉案工程验收合格。工程总量为195375.49㎡（合同范围内157801.49㎡，设计变更37574㎡）。经双方确认，被告已经支付工程款8211799元。以上事实有原、被告双方的陈述及原告提交的《燕郊一期北区项目外墙涂料供货及施工工程合同》、专项工程竣工验收记录、ZJ-53设计变更表及ZJ-54设计变更表，结算清单为凭。

被告主*，原告违约在先，其未按照合同约定施工，在施工过程中，真石漆的实际使用量及型号与约定的不一致，腻子的使用品牌与约定不一致，腻子的实际使用量与约定严重不符。部分涂料，被告使用的是三无产品。被告在实际施工过程中使用的涂料用量严重不足，使用涂料非约定品牌和型号，降低了整个系统的抗裂性、粘合度。原告应对其违约给被告造成的损失予以扣减。原告主*的结算金额与实际不符。对其主*，其提交了施工合同、投标文件、送货单、多乐士公司的回函及成本明细及结算书证实。

本院认为，原、被告签订的《燕郊一期北区项目外墙涂料供货及施工工程合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同的约定履行义务。本案中，原告作为承包方已经全部施工完毕，已经履行了自己的义务，被告作为发包方亦应履行支付工程价款的义务。被告主*原告违约在先，工程质量不合格，但涉案工程已经验收合格，且已实际交付使用。被告港中旅已经出具了验收合格的证明，质量不合格的抗辩与其自身出具的验收合格证明存在矛盾，故对被告的抗辩理由本院不予采信。另外，施工合同第五条第7款约定，该合同为固定综合单价合同，综合单价在合同施工期间不得调整，工程量按实结算。因固定综合单价不可调整，故双方的结算应当按照固定综合单价（63.46元/㎡）计算。诉讼中，原告自愿将涉案工程中第12项设计变更指令ZJ-53（后封闭洞口）、第13项设计变更指令ZJ-53（二次施工）、第14项设计变更指令ZJ-54（雨水管）单价由63.46元/㎡下调至53.46元/㎡，工程总价下调至12307248.6元。施工合同第六条第7款约定，“合同结算总价的5%作为保修金，2年保修期满、乙方完成全部保修工作，且经甲方确认无任何质量遗留问题后14日历天内，甲方向乙方一次性无息返还剩余保修金”，鉴于涉案工程保修期尚未届满，被告应支付原告剩余工程款为3480087.17元（计算方式12307248.6元*95%-8211799元）。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百八十六条，《中华人民共民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告港中旅房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告杭州东雁建筑装饰工程有限公司工程款3480087.17元。

二、驳回原告杭州东雁建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17320元，由被告港中旅房地产开发有限公司负担（于本判决生效后三日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省廊坊市中级人民法院。

审判员***

二〇一八年三月二十八日

书记员*月