江苏欣纳建设发展有限公司
上诉人江苏飞鹰通信发展有限公司与被上诉人某某、某某等建设工程分包合同纠纷一案的民事判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）苏01民终4899号
上诉人（原审被告）：江苏飞鹰通信发展有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区石杨路116号1幢8号。
法定代表人：尹坚强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王宁，江苏焯燃律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王荣玲，女。
被上诉人（原审原告）：***，男，1970年2月22日出生，汉族，住江苏省灌云县。
被上诉人（原审原告）：***，男，1968年11月21日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。
被上诉人（原审原告）：江苏欣纳建设发展有限公司，住所地江苏省南京市江宁区高新园竹山南路潭桥商业街514-8号。
法定代表人：杨先海，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴涛涛，男，该公司员工。
原审被告：中国移动通信集团江苏有限公司江宁分公司，住所地江苏省南京市江宁区竹山路339号。
负责人：陈颖文，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：陆璐，江苏亿诚律师事务所律师。
上诉人江苏飞鹰通信发展有限公司（以下简称飞鹰公司）因与被上诉人***、***、江苏欣纳建设发展有限公司（以下简称欣纳公司），以及原审被告中国移动通信集团江苏有限公司江宁分公司（以下简称移动江宁分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初1406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。
飞鹰公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回***对飞鹰公司的诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由***、***、欣纳公司承担。事实与理由：一审判决事实不清、适用法律错误，且判决不当。一、***为案涉工程实际承包人，飞鹰公司已向***支付了前期部分工程款及所需材料费，上述款项中已包括了支付工程施工人员的劳务费用。2009年，***称其能接到移动江宁分公司发包的案涉工程项目，因其无施工资质，提出以飞鹰公司名义签订建设工程施工合同，***作为实际承包人完成案涉工程施工。此后，飞鹰公司向***支付案涉工程的前期工程款1632800元及价值642426元的材料。前期施工时，发包方移动江宁分公司尚未与飞鹰公司签订施工合同，无论***是以其名个人名义还是以飞鹰公司名义施工，案涉工程的款项飞鹰公司已支付给了***，且上述费用足以支付***的劳务费用。二、欣纳公司最终与移动江宁分公司签订了包括案涉工程在内的施工合同，成为包括案涉工程在内的施工方，且移动江宁分公司已将包括案涉工程在内的工程款全部向欣纳公司支付。欣纳公司虽在与移动江宁分公司签订施工合同并进行实际施工后，将飞鹰公司前期支付给***的工程中的140万元，代***给付了飞鹰公司，但仍未足额给付飞鹰公司在前期施工过程中支付给***的工程款1632800元，且移动江宁分公司在一审中提供证据证明已向欣纳公司支付了包括案涉工程的全部工程款项。因此，欣纳公司应为向***支付工程款的付款主体，而非飞鹰公司。在***提交的证据上，***手书确认“已结算共计叁万肆仟元(共计90448米)”的时间为2015年1月4日，当时***已为欣纳公司的项目经理，其与***关于该工程款的结算应为欣纳公司与***工程款的结算。一审法院在明知飞鹰公司前期支付了200多万的工程款和材料、欣纳公司仅给付了飞鹰公司140万的工程款，以及欣纳公司已收取移动江宁分公司支付的案涉工程款的情况下，仍判决飞鹰公司再次向***支付款项，显属不当。三、***在一审期间提供的《江宁天元西路顶管工程量》上有多人签字，金额处也多次修改，特别是“刘荣”签名上方出现“61504.6元”和“63313.6元”两笔金额不等的款项，而***在2015年1月4日手书“已结算34000元”可证明实际应付***工程款34000元，而非63313.6元。
杨玉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，希望二审法院驳回飞鹰公司的上诉请求，维持一审判决。
***辩称，飞鹰公司的上诉请求、事实与理由不能成立，一审查明事实清楚，适用法律正确，希望二审法院驳回飞鹰公司的上诉请求，维持原判。
欣纳公司辩称，其认可一审判决。
移动江宁分公司辩称，案涉工程是其与欣纳公司签订的，且全部款项已支付完毕，请求法院依法裁判。
***向一审法院起诉请求：一、判令***、欣纳公司、飞鹰公司、移动江宁分公司共同承担劳务费用85912元及按中国人民银行同期贷款利率计算自2009年12月3日起至实际付清为止的延期付款损失；二、判令***、欣纳公司、飞鹰公司、移动江宁分公司承担本案诉讼等费用。
一审法院认定事实：2009年，***进行南京市江宁区天元西路顶管安装，工程完工后，***自行对天元西路顶管工程量进行统计，载明：11月3日，过双龙大道路口天元路182m×46孔=837.2m，11月5日，过马浦街路口天元路80m×22孔=1760m，11月6日，过南京博融电子厂门口天元路48m×22孔=1056m，11月7日，过华锦生物厂门口天元路116m×22孔=2552m，11月8日，过4S店门口天元路132m×22孔=2904m，合计16644m×7元=116508元。刘荣于2009年12月2日在该材料上书写：此工作量无误。2015年1月4日，***在该材料上书写：已结算共计叁万肆仟元（共计90448米）。
2011年许，移动江宁分公司与欣纳公司签订包含涉案工程在内的江宁区管道工程施工合同，移动江宁分公司已付清欣纳公司工程款。飞鹰公司未与移动江宁分公司签订过管道工程施工合同。欣纳公司于2014年1月支付飞鹰公司垫付费用110万元，后又支付垫付费用30万元。
一审另查明：2009年9月7日，***向飞鹰公司借款1万元，借款理由为备用金；2009年11月25日，***向飞鹰公司出具收条一份，载明：江宁开发区池田路、西门子路通讯管预付款壹拾伍万元整（￥150000）。2010年1月14日，***向飞鹰公司借款20万元，借款理由为用于江宁开发区工程款。2010年2月9日，***向飞鹰公司提交江宁开发区（前庄路、铺岗街等）在建工程付款申请单，付款金额47.28万元，该款汇至***账户。2010年2月10日，***向飞鹰公司出具收条，载明：今收到飞鹰公司工程款80万元整。
***于2017年2月诉至南京市江宁区人民法院，要求判令飞鹰公司支付工程款116508元及逾期付款利息，后以证据不足为由提出撤回起诉申请。
一审中，***陈述，其系经刘荣介绍至飞鹰公司处进行案涉工程施工，刘荣是飞鹰公司的项目经理。***对此陈述予以认可。
飞鹰公司称回去核实其与刘荣的关系，但未提交书面核实材料。
***认为其从飞鹰公司处承包了案涉工程，后飞鹰公司将案涉工程转让给欣纳公司，发包方移动江宁分公司将工程款支付给了欣纳公司，欣纳公司又将款项给了***。、
飞鹰公司陈述，其与***系合作关系，由***介绍该项目给其，施工由***完成，具体以谁的名义施工其不清楚，因***承诺将该工程介绍给其，故其垫付了前期工程款及提供了涉案工程所需的材料。
***认为其系个人，无权承接移动江宁分公司的业务，其系飞鹰公司涉案工程的负责人，负责飞鹰公司的协调和施工管理。
欣纳公司认可飞鹰公司前期进行施工，故其将前期费用支付给飞鹰公司。
一审中，***变更诉讼请求，要求按照9044.8米主张工程款，每米7元，共计63313.6元，对于每米7元未提供证据。
***认可按照图纸总工程量为9044.8米，单价为每米6.8元，扣除***报废的管道费用，应支付给***的工程款为34000元，其在***的统计表上书写该内容，系让***找飞鹰公司追要工程款，对于34000元的构成，***陈述庭后提供书面材料，但未提交。
***不认可工程款应扣除报废的管道钱，称其系按照刘荣指示进行施工。对于报废的管道，统计表上未注明。
一审法院认为，根据飞鹰公司提供的借款单、付款申请书、欣纳公司向飞鹰公司支付的工程款及飞鹰公司陈述其垫付的工程及材料款等，可以认定涉案工程前期系飞鹰公司安排人员进行施工。***完成了案涉天元西路顶管工程，飞鹰公司应当支付***工程款。飞鹰公司陈述，***与其系合作关系，施工由***完成；***陈述其系飞鹰公司的涉案工程的负责人，进行施工管理，故***有权对施工现场进行管理，包括工程款的结算。
***未提供证据证明涉案工程单价为每米7元，一审法院对***陈述的每米6.8元予以采信。***已确认***完成的工程量，一审法院认定***案涉工程款为61504.64元（9044.8米×6.8元/米）。
***辩称***的工程款应扣除报废的管道钱，鉴于***未在统计表上记录系***的原因导致管道报废，一审法院对此辩称意见不予采信。***主张逾期付款的利息，因其与飞鹰公司未对涉案工程进行结算，双方亦未约定付款时间，一审法院酌定利息自2020年1月3日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。
***要求欣纳公司、***、移动江宁分公司共同支付工程款，无事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、飞鹰公司于判决发生法律效力之日起10日内支付***工程款61504.64元及逾期付款利息（以61504.64元为计算基数，自2020年1月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取974元，由***负担277元，由飞鹰公司负担697元。
一审法院查明的事实有相应证据在卷作证，本院依法予以确认。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
二审中，***陈述，其于2009年10月进场施工，于2009年12月施工结束，飞鹰公司的刘荣签字确认其完成的工程量。
欣纳公司陈述，其与移动江宁分公司签订包括案涉工程在内的施工合同的时间大约在2013年，因为付款在2012、2013年左右。其进场施工的时间大概在2010年4、5月左右。其进场前，案涉工程已有施工，其只知道是飞鹰公司施工的，具体施工人员其不清楚。其与飞鹰公司就案涉工程的款项进行过结算，但没有签订协议，只是付款的银行转账单据。
飞鹰公司亦称其与欣纳公司就案涉工程结算过，且没有签订书面协议。但飞鹰公司认为，当时约定的是前期飞鹰公司垫付的工程款和材料费共计2299887元由欣纳公司支付给飞鹰公司，而欣纳公司实际只给付了140万元。
***陈述，2009年，飞鹰公司接到案涉工程时时找到其协调做这个项目，其以飞鹰公司项目经理的名义负责案涉项目，但2010年春节时，飞鹰公司不支付农民工工资，农民工到移动公司讨薪，在该情况下，飞鹰公司决定放弃案涉工程不再继续施工，经过移动公司的协调，由欣纳公司接手继续施工。
***认可，***在案涉工程中的施工工程量是9044.8米，而按6.8元一米计算，对应的是人工费。但其认为其在结算单中将工程款写为34000元是因为有部分材料被用到联通公司项目中，而飞鹰公司在和欣纳公司结算时也将该部分材料扣回，所以其只有在案涉项目中扣除。
***陈述，其就案涉工程只负责提供人工，不负责提供材料，材料是否报废与其无关。工程是飞鹰公司安排其做的，不安排其也不好做。
本院询问***，其关于***应当负担报废材料款的主张是否有证据证明。***回复，是***做联通公司项目的时候用了飞鹰公司的材料。
本院询问***，***就案涉工程的施工是否需要负责提供材料。***回复，不需要，当时都是由飞鹰公司提供材料，这涉及到飞鹰公司和欣纳公司的结算问题。
飞鹰公司陈述，其在案涉工程开始施工时支付给***1632800元工程款，另有642426元的材料款，全部送到了案涉工程的工地，其并未将所有材料取回。欣纳公司当时承诺给飞鹰公司200万元，但实际只给了140万元，后来欣纳公司不给，其也要不到，因为双方之间没有正式的结算协议。
欣纳公司陈述，其与飞鹰公司结算时，飞鹰公司就当时已完成的全部工程和材料出具了一个表格，但两家公司的老板协商之后，确定的数字是140万元。
本院询问***，其曾于2017年2月起诉要求判令飞鹰公司支付工程款116508元和逾期利息，为何在本案中只向飞鹰公司主张85912元工程款。***回复，当时其未将4S店门口的部分扣除。第一次起诉是以其拉管的米数，10年都没有要到钱，之后其与***结算，通过图纸，将米数减少了。
二审中，飞鹰公司询问***，9044.8米的工程量是否已扣除联通的工程。***回复，扣掉了。结算单中其写的34000元是扣掉了所有的材料费用，包括报废的材料之后的款项。
以上事实，有本院询问笔录在案为凭。
本案二审争议焦点为：飞鹰公司关于其不应向***就案涉工程款承担责任的上诉请求是否能否成立。
本院认为，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
飞鹰公司上诉称，***为案涉工程的实际承办人，飞鹰公司已向***支付了前期部分工程及所需材料费，已包含施工人员的劳务费用，故其不应再向***支付工程款。对此，本院认为，就案涉工程，在欣纳公司进场前，系由飞鹰公司完成的部分施工；***称其是飞鹰公司的刘荣找来施工，并在飞鹰公司退场前结束施工，此后，又由飞鹰公司的项目经理***确认了***所完成的工程量；刘荣、***要求***承接相应施工工作并与其结算的行为应系代表飞鹰公司，***施工的内容亦为飞鹰公司所完成施工的组成部分，飞鹰公司就此应向***支付相应款项。飞鹰公司称其已将相应款项支付给***，但***并未委托***代为收取工程款，飞鹰公司与***之间如何结算不构成飞鹰公司不应向***支付工程款的合法事由。
飞鹰公司上诉称，移动公司将包括案涉工程在内的工程款全部支付给了欣纳公司，应由欣纳公司向***支付款项，且***确认***工程量的时间在2015年1月，当时***为欣纳公司的项目经理，该行为应代表欣纳公司。对此，本院认为，飞鹰公司就案涉工程进行了部分施工后，由欣纳公司接手继续施工，飞鹰公司与欣纳公司亦认可，双方就飞鹰公司施工的工程进行了结算，因此，对于飞鹰公司施工的工程，飞鹰公司是通过与欣纳公司结算、向欣纳公司收款的方式获得相应对价。如飞鹰公司认为欣纳公司未能足额支付相应工程款，其可向欣纳公司主张，飞鹰公司以欣纳公司未向其足额付款，而移动江宁分公司将款项全部支付给***为由主张其不应向***支付工程款，缺乏事实和法律依据。虽然***就***完成工程量的确认签字发生于2015年1月，但如前所述，***完成的工程量发生在欣纳公司进场前，应包含在飞鹰公司的已完成工程量中，而非为欣纳公司提供的相应施工。应向***支付相应工程款的义务主体并不因***在2015年当时的身份而发生变化。
飞鹰公司上诉称，相应工程量单据中有多人签字且金额多次修改，另有***手书的“已结算共计叁万肆千元”字样，证明实际应付***的款项应为34000元。对此，本院认为，***已在本案中明确，该34000元系已完成的9044.8米工程量乘以6.8元每米的价格后扣除用于其他项目材料以及报废材料的数额，因飞鹰公司扣除相应材料款故其要扣除***相应材料款；此外，***、***均一致确认，***仅提供人工而无需提供材料；***亦认可6.8元/米的价格是人工费，而并未就***应负担相应材料费以及相应材料费的具体组成提交任何证据，在此情况下，一审法院按照***实际施工的工程量9044.8米，按6.8元/米计算***应得工程款61504.64元，并无不当。
综上，飞鹰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1948元，由上诉人江苏飞鹰通信发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判员 王路
二〇二〇年九月十五日
法官助理高礼慧
书记员戴苗
