南通银丰垣建设工程有限公司与江苏省金陵建工集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏01民终3867号

上诉人（原审原告、反诉被告）：南通银丰垣建设工程有限公司，住所地江苏省南通市港闸区大生路288号。

法定代表人：戴桂霞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：居国培，江苏宁诚律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏省金陵建工集团有限公司，住所地江苏省南京市建邺区楠溪江东街68号二楼。

法定代表人：范广峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王海，江苏致邦律师事务所律师。

上诉人南通银丰垣建设工程有限公司（以下简称银丰垣公司）因与江苏省金陵建工集团有限公司（以下简称金陵建工公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2015）雨铁民初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月9日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人银丰垣公司的委托诉讼代理人居国培，上诉人金陵建工公司的委托代理人王海到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

银丰垣公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回金陵建工公司的一审反诉请求。事实及理由：1、根据方圆造价咨询公司决算审核报告显示，该工程没有工期延误，只是因工程量增加工期相应调整，一审认定上诉人延误工期没有事实依据。2、根据监理报告和监理日志显示，工程量增加致使原定工期无法完工，上诉人施工面积增加近两千平方米，且因金陵建工公司土建及混凝土施工工程量巨大变更导致上诉人不可能在暂定完工期限内具备大理石板材施工条件，相应顺延施工时间不属于违约行为。

金陵建工公司辩称：请求驳回上诉。事实及理由：上诉人施工内容是外墙大理石干挂，其进场施工时，建筑物主体已经完工并经主体竣工验收，整个施工期间工程量无任何变化，上诉人没有任何证据证明要求顺延工期，一审证据可以证明上诉人存在工期延误，一审判决上诉人承担相应违约责任正确。

金陵建工公司上诉请求：撤销一审判决第（一）项和第（四）项，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求,诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、2011年6月27日姚某签订的《承诺书》真实有效，双方应按此承诺书结算。姚某是银丰垣公司股东及监事，施工分包合同也是姚某签订，其具有签订协议约定结算方式之职权，结算方式合法有效。一审中上诉人有证人可以证明《承诺书》的签名人是姚某，一审法院认定事实错误。南师大司法鉴定中心出具的鉴定意见书与事实不符。选定鉴定机构时，被上诉人未参加，程序瑕疵，鉴定意见书以偏概全，缺乏客观公正的基本立场。一审法院采信南师大鉴定意见错误。2、被上诉人已构成违约，应当承担违约责任并赔偿损失，并应承担施工水电等费用，一审法院未支持损失赔偿的反诉请求有误。被上诉人施工的外墙干挂大理石是在大楼主体施工完成主体验收后施工，大楼外观及面积确定，并无工程量的加大变化，以实际完工面积计算并不代表工程量发生变化。依据开工、完工时间即监理日志、工地例会等证据，可以充分证明被上诉人实际施工工期延误超过3个月以上，被上诉人应承担违约和赔偿责任。工程延误期间的脚手架、垂直运输设备、施工机具的费用并非免费，按照惯例费用应由各方平摊。即使不计算合同约定工期内的施工机具费用，因被上诉人无法按时完工，导致脚手架、垂直运输设备、施工机具不能撤除，被上诉人应赔偿因其延误工期所产生的损失。3、一审判决支付利息没有事实依据，双方合同对工程款的支付进度有明确约定，工程验收合格后付至60%，金陵建工公司已经超过支付比例。合同约定余款支付时间为审计后付至95%，但银丰垣公司从未提交决算资料，也根本没有进行审计，总工程款尚未确定，责任在被上诉人。

银丰垣公司辩称：金陵建工公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉。关于工程签证顺延问题，因王忠挂靠金陵建工公司，施工班组管理混乱没有工期顺延签证，金陵建工公司和女子监狱也没有办理工期顺延签证。金陵建工公司的土建部分并未在施工合同约定的期限内完工，工期当然应予顺延。根据方圆公司的审计报告，施工面积增加了2000平方米。金陵建工公司认为施工工程款未确定无事实依据，一审中双方已共同确认工程款总额，对此双方并无异议。金陵建工公司认为银丰垣公司没有提交审计资料不符合实际情况。

银丰垣公司向一审法院起诉请求：1、判令金陵建工公司支付工程款935501.32元，滞纳金自2012年4月1日起按银行同期贷款利率四倍计算；2、金陵建工公司承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2011年6月20日，金陵建工公司作为甲方（总包方）与银丰垣公司（原南通银峰幕墙装饰工程有限公司）作为乙方（分包方）签订了《江苏省建筑工程施工分包合同》，约定金陵建工公司将其总包的南京女子监狱民警用房及附属设施工程外墙大理石工程部分以包工包料的形式分包给银丰垣公司施工，施工期限为2011年7月1日开工至2011年10月10日止全部完工，共计100日历天。工程质量等级确保获得“扬子杯”。合同价款为浅灰色按540元每平方米结算，深灰色按522元每平方米结算，暂定工程量约为6000平方米，实际工程量按审计后确定的工程量确认结算。关于材料、设备，约定分包工程所需的全部材料、设备的采购、供应、保管工作由银丰垣公司负责。关于施工机具，约定金陵建工公司负责提供现场垂直运输工具和施工用脚手架。关于工程价款及支付，合同约定：龙骨安装完成支付至暂定工程量价款的10%，完成二层干挂工作支付至暂定工程量价款的20%，工程安装完成且验收合格后支付至暂定工程量价款的60%，审计结束后付至审计价的95%，留审计价的5%作为保修金，在保修期到后七天内一次性支付。质量保修期2年。本合同报价中不包含税金，银丰垣公司需提供钢材发票。关于工程及进度，合同约定，发生下列情况，经金陵建工公司确认，银丰垣公司办理工期签证，顺延合同工期：（1）因不可抗力而被迫停工的；（2）甲方变更计划和设计而影响施工的；（3）临时停水停电一天以上的；（4）其他非乙方责任影响施工的。银丰垣公司不能按合同工期完工，每逾期一天，支付金陵建工公司本合同暂定工程量款0.1%的逾期违约金，最多不超过合同价的2%。合同签订后，银丰垣公司于2011年6月28日进场施工，直至2012年3月竣工。

一审庭审中，当事人双方就涉案工程总价款协商一致确定为398万元，并同意以此结算。关于款项支付，双方对于2011年9月6日支付20万元、9月14日支付60万元、11月2日支付20万元、2012年1月20日支付20万元、2013年2月1日支付150万元以及2015年2月5日支付40万元无异议，但对金陵建工公司主张的2011年11月2日支付的另一笔20万元，银丰垣公司不予认可，陈述未实际收到此款。关于实际施工面积，银丰垣公司依据审计报告，提出浅灰色5241.34平方米，深灰色2308.76平方米。金陵建工公司依据图纸据实结算，提出浅灰色5060.24平方米，深灰色2220.67平方米。

一审审理过程中，金陵建工公司向一审法院提交其认为是银丰垣公司该项目班组负责人姚某于2011年6月27日签署的《承诺书》一份，欲证明银丰垣公司承诺确保工程节点工期的实现，如因本班组原因未能保证节点工期计划的实施，则结算时按工程单价款的80%结算。金陵建工公司据此以工期延误为由主张扣减银丰垣公司工程款20%。银丰垣公司对《承诺书》不予认可，并申请证人姚某出庭作证，姚某当庭否认《承诺书》中“姚某”的签名是其所签。一审法院根据金陵建工公司的申请，依法委托南京师范大学司法鉴定中心对该《承诺书》中“姚某”的签名字迹是否姚某本人所签进行鉴定。2015年8月31日，南京师范大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认为《承诺书》中“姚某”的签名字迹不是姚某本人书写。金陵建工公司对鉴定意见不服，又申请南京市东南司法鉴定中心文痕检司法鉴定人宋某作为专家证人出庭作证，宋某认为南京师范大学司法鉴定中心的司法鉴定意见书的结论意见错误，《承诺书》中“姚某”的签名字迹应属姚某本人书写。

一审法院另查明，江苏省南京女子监狱扩建工程项目由江苏省南京女子监狱发包给金陵建工公司总包施工。总工程于2013年竣工、验收，并交付使用。2014年2月20日，南通银峰幕墙装饰工程有限公司经工商核准变更为银丰垣公司。

一审法院认为：银丰垣公司与金陵建工公司签订的《江苏省建筑工程施工分包合同》未违反国家法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，合同当事人应当全面、切实履行合同。银丰垣公司已履行完毕外墙大理石部分的工程施工义务，金陵建工公司应当依约支付工程款。关于已付工程款数额，双方对已付310万元均无异议，一审法院予以确认。关于2011年11月2日是否支付另一笔20万元，一审法院认为，金陵建工公司既未提供银行支付凭证，也未出示银丰垣公司的收条，故一审法院确认2011年11月2日金陵建工公司只付款20万元，金陵建工公司实际支付工程款为310万元。

关于2011年6月27日的《承诺书》。一审法院认为，南京师范大学司法鉴定中心及其鉴定人员具备相关的鉴定资质、资格，鉴定程序符合法律规定，作出的鉴定结论依据充足，金陵建工公司虽申请专家证人宋某和证人刘某出庭作证以否定该鉴定意见，但未能指出该鉴定意见存在明显瑕疵或错误，亦未提供足够的证据予以推翻，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的重新鉴定的法定条件，故对金陵建工公司的抗辩意见，应不予采纳，对于南京师范大学司法鉴定中心的司法鉴定意见书，一审法院予以采信。另，即使《承诺书》是姚某所签，但其实质是对主合同的变更和公司利益的重大让渡，此重要事项，并无银丰垣公司盖章，也无银丰垣公司给姚某的明确授权，故一审法院对《承诺书》的效力不予采信。

关于涉案工程延期及逾期违约责任问题。施工分包合同约定100天的工期，银丰垣公司本应于2011年10月10日完工。但100天工期对应的是约6000平方米的工程量，在实际施工工程中，确实存在增加工程量的事实（增加1000多平方米），也存在主体工程的延期导致银丰垣公司不得不延迟施工的事实，未按期完工虽不能全部归责于银丰垣公司，但银丰垣公司施工至2012年3月方全部竣工，工期明显过长，且亦未按合同约定办理工期顺延签证，故一审法院认为银丰垣公司工程延期构成违约，应按合同约定承担违约责任。金陵建工公司主张银丰垣公司支付合同价2%，即79600元违约金，有事实和法律依据，且尚属公平合理，一审法院予以支持。

关于工程质量问题。合同约定工程质量等级确保获得“扬子杯”，但双方并未明确“扬子杯”的具体质量标准。此外，在施工过程中以及竣工验收后，金陵建工公司、建设方、监理方均未提出涉案工程存有缺陷的异议，且涉案工程及项目整体工程均已竣工验收合格并投入使用，故一审法院对金陵建工公司的质量抗辩不予采信。

关于金陵建工公司主张银丰垣公司赔偿损失和扣除部分费用问题。一审法院认为，关于施工机具，合同约定为：金陵建工公司负责提供现场垂直运输工具和施工用脚手架，应当视为金陵建工公司负责施工机具的供应及费用。对于金陵建工公司主张超期增加的管理员工工资、房屋租赁费用、对业主的违约金以及超期结算的财务费用，一审法院认为，赔偿损失应当以损失实际发生来确定具体的损失数额，金陵建工公司主张的上述损失未提供足够的证据证明损失实际发生和具体数额，银丰垣公司因工程延期，一审法院已支持金陵建工公司要求其承担违约金的反诉请求，故对于金陵建工公司的此项反诉请求，一审法院不予支持。

关于金陵建工公司要求赔偿未开具发票无法抵扣造成的损失问题。一审法院认为，合同约定银丰垣公司需提供钢材发票，未约定出具发票的时间，且金陵建工公司尚未履行完毕支付工程款的义务，金陵建工公司可在全部支付后要求银丰垣公司一并开具对应发票予以抵扣。故，金陵建工公司要求银丰垣公司赔偿未开具发票无法抵扣造成的损失并非必然发生，一审法院对此项反诉请求不予支持。

关于银丰垣公司主张的滞纳金问题。一审法院认为，双方施工分包合同未约定滞纳金和欠付工程价款利息条款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日。本案银丰垣公司分包的工程于2012年3月竣工并交付，一审法院酌定金陵建工公司自2012年4月1日起，以未付工程款88万元为基数，按中国人民银行同期同档贷款利率向银丰垣公司计付欠付工程价款利息。

综上，金陵建工公司应当再支付银丰垣公司工程款88万元（398万元减去已付310万元），并以88万元为基数，按中国人民银行同期同档贷款利率计付欠付工程价款利息。同时，银丰垣公司应当支付金陵建工公司违约金79600元。

判决:一、江苏省金陵建工集团有限公司于判决生效之日起十日内支付南通银丰垣建设工程有限公司工程款88万元，并支付逾期利息损失（以未付工程款88万元为基数，自2012年4月1日起实际给付之日止，中国人民银行同期同档贷款利率标准计付）；二、南通银丰垣建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付江苏省金陵建工集团有限公司违约金79600元；三、驳回南通银丰垣建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回江苏省金陵建工集团有限公司的其它反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费14520元、财产保全申请费5000元、鉴定费8000元，合计27520元，由江苏省金陵建工集团有限公司负担。一审反诉案件受理费10548元，由南通银丰垣建设工程有限公司负担5274元，江苏省金陵建工集团有限公司负担5274元。

本院二审期间，金陵建工公司提交重新鉴定申请，申请对2011年6月27日姚某签字的承诺书是否是姚某本人签字重新鉴定，认为鉴定结论与事实不符，且鉴定依据和程序错误。

本院认为，本案二审争议焦点为：1、是否应按2011年6月27日的《承诺书》进行结算；2、银丰垣公司是否存在工期延误，是否应支付违约金及赔偿损失；3、金陵建工公司逾期支付工程款的利息损失应如何计算。

当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

关于是否应按2011年6月27日的《承诺书》进行结算的问题。一审法院依法委托有资质的鉴定机构对签名的真实性进行了鉴定，鉴定人员具备相应鉴定资格，程序符合法律规定。上诉人金陵建工公司认为鉴定的依据和程序错误，本院不予支持，其申请重新鉴定不符合重新鉴定的法定条件，对其重新鉴定申请，本院不予准许。一审法院委托鉴定的鉴定结论合法有效，一审法院对《承诺书》不予采信并无不当，上诉人金陵建工公司主张应按照《承诺书》结算，并无事实和法律依据，本院不予支持。

关于银丰垣公司是否存在工期延误，是否应支付违约金及赔偿损失的问题。双方合同约定的工期为100天，但银丰垣公司直至2012年3月方全部竣工，超出了合同约定的工期。银丰垣公司并未提交顺延工期的相应证据，应该承担工程延期责任，一审法院认定银丰垣公司的延期期限，符合实际情况。因银丰垣公司存在工期延误，一审法院根据合同约定计算银丰垣公司应支付的违约金，符合法律规定。金陵建工公司主张银丰垣公司还应赔偿损失，但其并未提交证据证明其实际损失超过违约金，对其该上诉主张，本院不予支持。

关于金陵建工公司逾期支付工程款的利息损失如何计算的问题，双方合同中对工程款的支付进行了约定，但涉案工程于2012年3月竣工交付后，双方并未委托审计，也未确定工程总价款。一审起诉前，金陵建工公司已支付银丰垣公司310万元，但本案于2015年2月9日起诉后，双方直至一审庭审中，才协商一致确定工程总价款为398万元。因双方在一审诉讼中才变更了工程总价款的结算方法，协商一致确定了工程总价款，一审法院自2012年4月1日起计算欠付工程款的利息损失不当，从本案一审受理日期即2015年2月9日起计算逾期利息损失更符合实际情况。故金陵建工公司应以未付工程款88万元为基数，自2015年2月9日起至实际支付之日，按照中国人民银行同期同档贷款利率标准计付逾期利息损失。上诉人的其他上诉请求，并无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人金陵建工公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持南京市雨花台区人民法院（2015）雨铁民初字第81号民事判决第二、三、四项；

二、变更南京市雨花台区人民法院（2015）雨铁民初字第81号民事判决第一项为：江苏省金陵建工集团有限公司于判决生效之日起十日内支付南通银丰垣建设工程有限公司工程款88万元，并支付逾期利息损失（以未付工程款88万元为基数，自2015年2月9日起实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率标准计付）；

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费14520元、财产保全申请费5000元、鉴定费8000元，合计27520元，由江苏省金陵建工集团有限公司负担26320元，由南通银丰垣建设工程有限公司负担1200元。一审反诉案件受理费10548元，由南通银丰垣建设工程有限公司负担5274元，江苏省金陵建工集团有限公司负担5274元。二审案件受理费26858元，由由南通银丰垣建设工程有限公司负担2990元，由江苏省金陵建工集团有限公司负担23868元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　殷源源

审　判　员　　孙　伟

代理审判员　　张卓慧

二〇一六年九月二十九日

书　记　员　　朱亚芳