***、中国第四冶金建设有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙03民终3340号

上诉人（原审被告）：***，男，1976年4月13日出生，汉族，住浙江省温州市洞头区。

上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地：江西省贵溪市建设路436号。

法定代表人：林铁生，该公司董事长。

二上诉人共同委托诉讼代理人：陈华，苍南县民族法律服务所法律工作者。

二上诉人共同委托诉讼代理人：陈维标，苍南县民族法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：曾云万，男，1968年2月10日出生，汉族，住浙江省苍南县。

委托诉讼代理人：林礼涨，浙江正昌律师事务所律师。

原审被告：鲍宗庆，男，1982年5月5日出生，汉族，住浙江省苍南县。

原审被告：苍南县文化广电新闻出版局，住所地：浙江省苍南县人民大道苍南县行政中心内。

法定代表人：上官光子，该局局长。

委托诉讼代理人：杨平度，浙江豪江律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱莹莹，浙江豪江律师事务所律师。

原审第三人：温州市一都建设有限公司，住所地：浙江省苍南县灵溪镇江湾路金城大厦505室。

法定代表人：李作都，该公司董事长。

委托诉讼代理人：林礼涨，浙江正昌律师事务所律师。

上诉人***、中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）因与被上诉人曾云万以及原审被告鲍宗庆、苍南县文化广电新闻出版局（以下简称苍南县文化局）、原审第三人温州市一都建设有限公司（以下简称一都公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2016）浙0327民初12650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、四冶公司均上诉请求：撤销原判并改判驳回曾云万的诉讼请求。事实和理由：一、原审认定曾云万为实际施工人错误。1、曾云万并非实际施工人，从涉案项目合同的签订到履行，始终都是一都公司，曾云万系作为一都公司的管理人参与了涉案工程的合同签订及管理工作，其与四冶公司之间并不存在任何的权利义务关系。本案中四冶公司虽直接向曾云万支付过工程款，但该行为也仅表明四冶公司认可曾云万作为一都公司的管理人和经济负责人在涉案工程中代一都公司收取工程款的职务权利，因此其作为合同当事人中以外的其他人是不享有合同上的请求权利，四冶公司的支付工程款行为也未突破合同相对性。2、一都公司将合同权利义务概括转让给曾云万，但一都公司的转让行为不仅没有通知四冶公司也未获得其同意，因此该转让行为不具有法律效力，曾云万无权主张合同权利。二、原审法院判决***承担付款责任没有事实和法律依据。***作为四冶公司的职工，接受四冶公司的授权进行涉案工程的管理，其在涉案工程中的与一都公司、曾云万的业务往来和工程款对账、支付等行为均是履行四冶公司的职务行为。一审法院凭四冶公司“经济责任人”的职位及参与签订对账函来推断***应承担付款责任，没有事实和法律依据。三、本案诉争工程款尚未结算，原审据对账函对工程款作出的认定完全错误。1、一审法院以预算核定单作为双方已经结算的依据违背建设施工预决算习惯和常理，工程预算审核核定单是指在建设施工项目中预算是工程未建设完工时的计算，而结算则为工程完工后的结算依据，需双方认可，预算加变更、签证才是结算，两者存在本质上的区别。本案中的预算核定单只是建设单位苍南县文化局与四冶公司就涉案工程项目进行预算核定。该预算核定单是委托苍南县财政项目预算审核中心对工程在开工之前，计划用的管理、设备、材料、人工、运输等相关费用的一个总体计划核定，并非为工程最终造价审定。2、***虽为四冶公司在涉案工程中的管理人，但本案工程款巨大，对工程账目往来对账需四冶公司另外授权委托，但***在未经公司授权的情况下与一都公司的项目管理人曾云万进行对账，其行为四冶公司并不认可，***也无权代表公司审核确认对账函，因此该对账函不具有法律效力。另外，该对账函所表示的数据并非双方业务往来的工程款。对账是指在会计核算中，为保证账簿记录正确可靠，对账簿中的有关数据进行检查和核对。而结算是对一个时期内商品交易等方面发生的经济收支往来行核算和了结的意思；两者有着不同的意思。在双方的承包合同第四条第五款也明确约定：“本合同约定的结算价款为乙方施工质量达到现行质量验收合格标准结算价款”，第二部分第一条第二款约定：“只有在工程验收完成后支付工程款给一都公司”，因此按照双方合同约定可以看出结算工程款的时间点在工程验收合格后，而涉案工程验收合格的时间为2016年12月29日，现曾云万却主张双方在未进行验收合格前已于2016年3月4日通过对账函结算，显然与合同约定相悖，不符合工程结算习惯并违背常理。3、即使法院认定该对账函为双方的结算，但对账函也只表明双方公司的项目管理人对涉案工程进行阶段性的对账，同时该对账函也对双方结算的条件进行了约定，结算成就条件包括两方面：一方面需要涉案工程验收合格后四冶公司与文化局结算工程款并收到整个工程的所有工程款，另一方面结算金额以四冶公司与一都公司进行最终工程结算，这两个成就条件有着先后顺序即与苍南县文化局的结算收到全部工程款在前，这个条件成就后才能与一都公司进行结算。合同明确注明待工程验收合格后与建设单位即苍南县文化局结算后，苍南县文化局应支付的工程款全部到位后七天内付清，根据合同约定工程款余额有出入的双方再复核。本案中四冶公司与苍南县文化局的工程款还未结算，虽然苍南县文化局有支付部分工程款但支付的部分只是四冶公司因工程需要向苍南县文化局预支的资金，但该款并不包含工程任何部分的结算，现在文博馆整体工程已经验收合格，四冶公司与苍南县文化局对涉案工程的结算也正在进行当中，四冶公司在涉案工程验收合格前后也是积极的送审。因双方对工程款数额差距较大，为此双方对涉案工程相关的结算数据必须再行核对、协商。此外，如果二审判决维持原判，根据税收、建设施工合同的相关规定及习惯，曾云万应向***出具相关工程款的正式发票。

曾云万辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。一、关于曾云万的诉讼主体资格问题。一审时一都公司已经提供了一份声明，明确曾云万为实际施工人。签订合同、整个工程施工、工程款支付都是曾云万完成的，进一步证明了曾云万是实际施工人的事实，曾云万以实际施工人的名义提起诉讼符合法律规定的。二、关于***是否承担责任。四冶公司称***是四冶公司的员工，苍南县法院受理的***案件不止一起，涉及十几家建设单位，均系挂靠关系，说明***与四冶公司系挂靠关系。签订合同、施工、资金往来的情况都可以反映出***不是员工，而是挂靠人，而且签订合同时***是以经济责任人的身份出现，要承担一定责任的，因此一审法院判决正确。三、关于工程款是否需要结算的问题，核定单由建设单位和发包单位盖章确认，工程款金额明确，而且核定单是结算审核的意思，在此基础上曾云万与***又签订了对账函，进一步确认了双方工程款与核定单一致。在2016年3月4日对账之后，四冶公司仍未对工程审计造价，苍南县文化局出具证明，工程未审计原因是四冶公司故意拖延，因此一审认定的工程款结算金额正确。四、关于发票，一审时并未提及该事实，二审也不应该审理，合同第十一条第二项约定扣除17%的管理费，其中已经包括了各种费用，不需要再提供增值税发票，该发票应该由四冶公司提供的。综上，请求驳回上诉请求，维持原判。

鲍宗庆述称，对上诉状的内容没有异议，对于一审法院判决鲍宗庆不承担民事责任也没有异议。

苍南县文化局述称，对一审判决第三项有异议，虽然未提出上诉，但是请求二审法院审核的时候对一审判决未支付款项的金额进一步确定。一、***与曾云万的工程结算，与苍南县文化局和四冶公司之间的结算不具有完全的关联性，只有部分关联。本案四冶公司、***和曾云万是违法分包。与苍南县文化局没有关系。二、本案工程款由于四冶公司未能配合苍南县财政部门进行工程款结算，导致苍南县文博馆的主体工程至今未能结算，导致苍南县文化局应当在支付工程款的范围内中95%的工程款无法确定，苍南县文化局支付工程款的前提条件是承包双方与财政部门进行最终的工程结算，并且要在工程款结算后10天内支付95%，其中5%作为扣留的工程保质金，在满一年14天后再支付剩余3%工程款，剩余2%的工程款在满两年后的14天内再支付，一审判决主文应明确苍南县文化局未支付工程款的金额。本案工程在实际施工中承包人违法多次转包并出现层层转包的非法现象，导致案外人多次向苍南县文化局主张水电、消防部分的工程款。

曾云万向一审法院起诉请求：判令***、鲍宗庆、四冶公司共同支付曾云万工程款6005592元及利息（从2016年4月1日起至实际还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判令苍南县文化局在未支付的工程价款范围内承担责任。

一审法院认定事实：2011年6月，苍南县文博馆（文化馆、博物馆）建设工程由四冶公司中标承建。2011年8月19日，苍南县文化局作为发包人与四冶公司签订了《建设工程施工合同》，约定承包范围为施工图范围内的建筑、安装工程，包工包料施工总承包。双方约定工程款支付方式和时间为：银行转账，所有工程价款应由发包人转到合同约定的承包人指定账户；工程进度款按每月工程实际进度的80%支付工程款，工程达到竣工验收条件之日起10天内，支付的工程款不得超过已完工程量总价款的90%，工程验收合格后提交应归档的全部技术文件资料，再支付合同价款的5%；办理竣工结算后，施工单位向招标人提交金额为结算价5%的工程质量保修金后，其余工程款一次性付清；承包人自竣工验收合格之日起10天内向发包人提交竣工结算报告及结算资料，发包人自收到结算报告和结算资料之日起30天内交由财政部门委托审价并提出修改意见及补充资料，30天内不提出修改意见或要求补充资料的，视为承包人提交的资料已经完整；发包人在接到承包人完整的结算资料之日起3个月内完成审价定案报告，审价单位在3个月内未完成审价又未向承包人提出核对要求的，逾期视作承包人递交的结算报告已被认可，并作为结算价款支付依据；发包人应自结算报告经发包、承包双方及财政部门书面确认之日起10天内一次性付清余款；同时承包人向发包人递交结算价款总额5%的质量保修金；发包人不经竣工验收自行使用的，自使用之日起视为本工程已达到合同约定的质量标准，验收视为通过。双方于合同签订当日签订了一份《房屋建筑工程质量保修书》，约定质量保修金的数额为本工程竣工结算造价的5%，在办理竣工结算后从应支付的工程款中扣留；质量保修金从竣工验收合格之日起，满一年后的14天内返还60%，满两年后的14天内返还40%，如在保修期内发生因承包人原因引起的维修，维修费用从质量保修金中支出；保修金不计利息。2011年8月5日，***以四冶公司苍南文博馆项目部（以下简称项目部）作为甲方，曾云万以温州市一都装饰工程有限公司作为乙方，双方签订了《室外装饰及钢结构内部承包合同》，约定：工程承包范围为苍南县文博馆室外装饰及钢结构工程；承包方式为包工包料；按照甲方与建设单位签订的本工程施工合同，建设方发放招标文件及相关投标文件中关于室外装饰及钢结构工程的相关约定，确定计价依据和工程价款及工程量清单；在乙方完成承包方位内的所有承包内容，且施工作业符合现行有关质量、安全验收标准和甲方管理要求，保质保量保安全保进度完成室外装饰及钢结构工程施工的条件下，乙方自行提供室外装饰及钢结构工程的施工机具和除建设单位指定供应外所有材料的室外装饰及钢结构工程施工，其结算价款为甲方与建设单位合同约定的计价依据和工程价款确定的工程最终决算总造价再扣除17%，沙石水泥材料作为修补洞口及封堵，作为乙方向甲方最终结算工程价款；按照甲方与建设单位签订的施工合同中约定的工程价款支付方式，甲方收到建设单位工程款或进度款后七天内，按本合同约定的工程款或进度款计价确定，相应按比例支付给乙方，当月乙方全体职工工资发放不足部分，由乙方经济责任人自行垫付；乙方室外装饰及钢结构工程量最终结算按乙方完成工程内容，经项目部预算员和工程施工负责人审核确认为准，验收完成后总包及建设单位要按照施工合同约定的付款方式支付给乙方工程款或进度款；乙方根据甲方与建设单位间签订的施工合同约定竣工验收后质量保修规定，相应预留质量保修金，保修期满后按相关合同约定返还相应的保修金（甲方在收到房开单位退还的保修金后15天内，退还给乙方，如不退还，按1000元/天处罚）；本合同双方经济责任人签字或盖章后即生效，工程承包范围内工作内容完成、工程款结清后自动失效；以及双方约定的其他事项。***、曾云万分别作为甲方、乙方的经济责任人在合同落款处签字。该合同签订后，曾云万即组织人员进场施工，该工程于2015年1月完工并交付苍南县文化局投入使用。2016年1月20日，苍南县财政项目预算审核中心委托审价单位对苍南县文博馆钢结构装饰及幕墙工程的造价进行结算审核，经审定造价为29080735元，2016年1月29日建设单位苍南县文化局、施工单位四冶公司均在该审核核定单上盖章确认同意。2016年3月4日，***与曾云万就苍南县文博馆项目的钢结构及幕墙工程款进行核对，并由***作为甲方（付款方）与曾云万作为乙方（收款方）签订了一份对账函，内容载明：1.截止至2016年2月29日，***已支付曾云万18552559元，详细情况可参考表格附件1；2.其他双方往来的账务，***需要支付曾云万金额为421141元；3.钢结构及幕墙总工程款29080735元（结算金额以最终工程结算书为准），按甲方和乙方的合同，乙方扣除总工程款的17%（4943725元），乙方应得到的工程款金额24137010元，甲方已支付乙方18552559元，甲方还需要支付乙方5584451元；最后再加上双方往来的账务金额421141元，最终甲方应支付的金额为6005592元。双方在该对账函尾部另注明：待工程验收并结算后建设单位支付工程到位七天内支付清，根据合同约定执行，工程款金额有出入双方复查复核。鲍宗庆作为财务人员亦在该对账函的甲方落款外签字。上述表格附件1记载，其中414179元由***支付给曾云万，其余款项系由四冶公司设在中国银行的苍南县文博馆工程专用账户支付给曾云万。苍南县文博馆工程竣工验收日期为2016年1月22日，备案日期为2016年12月29日。苍南县文博馆工程竣工后，四冶公司未积极办理工程款结算，致使该工程竣工结算至今未办理完结。曾云万多次向***催讨涉案工程款未果，故诉至法院。温州市一都装饰工程有限公司于2014年3月10日名称变更为一都公司。曾云万并非一都公司员工。鲍宗庆系由***个人聘请的财务人员，非四冶公司员工，***也非四冶公司员工。

一审法院认为，曾云万、***作为个人均未取得建筑施工企业资质，双方于2011年8月5日订立的《室外装饰及钢结构内部承包合同》违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。鉴于涉案工程已经竣工验收合格，工程价款可参照合同约定支付。根据苍财委字[2016]123号工程预算审核核定单，涉案的苍南县文博馆钢结构装饰及幕墙工程经结算审核，审定造价为29080735元，苍南县文化局、四冶公司均已在该核定单上确认同意，故对该造价予以认定。虽然该核定单名称为“预算审核”，但核定单上已载明类别为“结算审核”，故***、四冶公司辩称该造价为预算造价，缺乏事实依据，不予采纳。***、曾云万在上述核定单基础上，扣除17%的管理费4943725元以及已付工程款18552559元，结合双方往来账务金额421141元，最终确定***尚欠曾云万金额为6005592元。该对账函有***、鲍宗庆签字，符合《室外装饰及钢结构内部承包合同》第十一条关于“乙方室外装饰及钢结构工程量最终结算按乙方完成工程内容，经项目部预算员和工程施工负责人审核确认为准”的约定，现***、四冶公司未提供反驳证据证明双方另外进行了最终结算，故认定该对账函为***、曾云万的最终结算金额。曾云万虽以一都公司名义签订合同，但根据一都公司出具的声明以及答辩意见，结合涉案工程实际施工情况、曾云万与***的直接业务往来和工程款结算、支付经过，可以认定曾云万系实际施工人，其与一都公司系挂靠关系。结合曾云万、***均以“经济责任人”身份签订合同以及***以自己名义签订对账函，因此，曾云万有权直接要求***支付工程欠款。扣留未到期的质量保修金581614.70元（29080735元×5%×40%），到期工程欠款为5423977.30元。故曾云万主张工程款金额超过部分，不予支持。***、四冶公司辩称***系履行职务行为，一都公司是实际施工人，曾云万仅是一都公司员工，与事实不符，不予采纳。***、四冶公司辩称双方合同约定在其收到建设单位工程款后支付，但建设单位至今尚未支付给四冶公司工程款，故曾云万现要求支付工程款条件未成就，应驳回其诉讼请求。虽然双方有该合同约定，但案涉工程已投入使用，四冶公司怠于向建设单位结算工程款，该后果应由四冶公司自行承担，***不能以此为由拒绝支付曾云万相应工程款，故***、四冶公司的上述辩解意见，缺乏事实与法律依据，不予采纳。关于曾云万主张的逾期付款利息问题。苍南县文博馆工程于2016年1月22日通过竣工验收，根据四冶公司与建设单位关于工程款支付的合同约定，其中95%的工程款应于竣工验收后4个月零20天即2016年6月12日支付，另5%（1454036.75元）作为质量保修金，从竣工验收合格之日起满一年后的14天内即2017年2月6日返还60%（872422.05元），满两年后的14天内即2018年2月6日返还40%（581614.70元）。四冶公司、***未按上述期限及时主张权利，以及未按《室外装饰及钢结构内部承包合同》约定“甲方收到建设单位工程款或进度款后七天内”“甲方在收到房开单位退还的保修金后15天内”及时支付工程款给曾云万的，应从期限届满次日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。故曾云万主张逾期付款利息的合理部分，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。虽然曾云万与四冶公司未直接建立起合同关系，但四冶公司作为中标的施工单位，未能自己完成施工义务，而是将工程违法转包、分包给没有资质的个人进行施工，曾云万作为实际施工人已全面实际履行涉案工程的施工义务，从而与四冶公司形成了事实上的权利义务关系，且作为转包人的四冶公司在履约过程中多次直接向曾云万支付工程款，已经突破合同相对性，且其客观上也仍拖欠工程款，因此从公平原则出发，四冶公司应对***拖欠的工程款承担连带责任。鲍宗庆系***聘请的财务人员，不承担工程款的偿还责任，曾云万要求鲍宗庆支付工程款，缺乏事实与法律依据，不予支持。苍南县文化局作为发包方依法应在未支付工程款的范围内承担责任，曾云万关于该主张，理由正当，于法有据，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、***于本判决生效后十日内支付曾云万工程款5423977.30元及利息（其中4551555.25元从2016年6月20日开始、872422.05元从2017年2月22日开始，均按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至判决确定履行之日止）；二、四冶公司对上述款项承担连带责任；三、苍南县文化局在未支付工程款的范围内承担责任；四、驳回曾云万的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费54189元，减半收取计27094.50元，由***、四冶公司负担24880元，曾云万负担2214.50元；财产保全申请费5000元，由***、四冶公司负担。

二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。

本院认为，关于曾云万是否有权主张涉案工程款。根据本案查明的事实，苍南县文化局将苍南县文博馆建设工程发包给四冶公司，四冶公司将上述工程中的部分工程分包给***，***又将文博馆室外装饰及钢结构工程转包给曾云万，一都公司系借用资质给曾云万，双方构成挂靠关系，由一都公司提供的2016年12月7日声明可以证实曾云万并非一都公司的员工。四冶公司未经建设单位苍南县文化局认可，而将其承包的部分建设工程分包给***，其行为属违法分包，***将其承包的工程再转包给曾云万，其行为属违法转包，曾云万作为室外装饰及钢结构工程的承包人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，曾云万系涉案工程的实际施工人。作为实际施工人，曾云万可以依法向***及四冶公司主张权利。

关于***是否系四冶公司的职员，由于涉案工程项目合同由其作为经济负责人签订，工程施工、结算也由其负责，且鲍宗庆也是由***个人聘用，其报酬由***发放，***作为涉案工程的转包人更为可信，在***及四冶公司均未提供证据证明***系四冶公司的员工的情况下，一审认定***承担涉案工程款支付义务并无不当。

关于涉案工程款结算条件是否已经成就，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《室外装饰及钢结构内部承包合同》虽为无效合同，但根据该合同中第二条工程款支付约定，其中95%的工程款应于竣工验收后支付，由于涉案工程于2016年1月22日通过竣工验收，因此，工程款结算已经具备条件。

关于涉案工程款结算依据，根据《室外装饰及钢结构内部承包合同》约定，最终结算经项目部预算员和工程施工负责人审核确认为准。对账函系经***、鲍宗庆与曾万云一起核对后签字确认，且在手写部分也注明了工程款在工程验收结算后，建设单位支付工程款到位七天内付清。工程预算审核核定单经建设单位、施工单位签字确认，该核定时间为2016年1月27日，发生于工程竣工日即2016年1月22日之后，可以作为工程结算的依据。苍南县文化局称其已经支付给四冶公司总工程款74227962.55元，***及四冶公司也对此已经支付款项予以认可。因此，涉案工程款支付条件已经成就，应予以支付。关于工程款的发票，由于在一审中均未涉及，且曾云万认为已经包含在扣除17%的工程款之中，因此，双方不能达成一致意见，应依法另案解决。

由于四冶公司非直接分包给曾云万，根据合同相对性的原则，工程款依法不应由其承担支付责任，但是四冶公司在上诉中认为其为涉案工程的分包人而非***，应由其承担支付工程款责任，基于四冶公司对由其支付工程款无异议，本院予以维持。

综上所述，***、四冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费54189元，由上诉人***、四冶公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨宗波

审 判 员　陈　宇

审 判 员　邓习军

二〇一七年七月十八日

法官助理　郭阳平

书 记 员　梁芳芳