浙江中南建设集团有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙01民终4311号

上诉人（原审被告）浙江中南建设集团有限公司，住所地杭州市滨江区长河街道滨康路245号。

法定代表人吴建荣，董事长。

委托诉讼代理人马卫平、程梦玥，浙江海浩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，汉族，1963年6月10日出生，住河南省内乡县。

委托诉讼代理人周成舜，杭州市正大法律服务所法律工作者。

原审被告汤龙祥，男，汉族，1967年4月3日出生，住浙江省杭州市滨江区。

原审被告浙江中南幕墙科技股份有限公司，住所地杭州市滨江区滨康路245号。

法定代表人童林明，董事长。

委托诉讼代理人马卫平、程梦玥，浙江海浩律师事务所律师。

原审被告台州建筑安装工程公司，住所地临海市古城街道文庆街16号。

法定代表人钱荣标。

委托诉讼代理人王滨，浙江昶日律师事务所律师。

原审被告浙江和仁科技股份有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区西兴街道新联路625号。

法定代表人杨一兵，董事长。

委托诉讼代理人余永祥，浙江天册律师事务所律师。

上诉人浙江中南建设集团有限公司（以下简称中南公司）与被上诉人***、原审被告汤龙祥、浙江中南幕墙科技股份有限公司（以下简称中南幕墙公司）、台州建设安装工程公司（以下简称台建公司）、浙江和仁科技股份有限公司（以下简称和仁公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初5899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

原审法院认定:和仁公司为浙江和仁科技医疗物联网产品生产基地的建设方，2013年5月8日，和仁公司将该工程发包给台建公司施工。2014年6月15日，台建公司又将该工程的幕墙工程分包给中南公司施工。中南公司在施工期间，其项目负责人汤建福又将幕墙工程顶楼钢结构外挂工程分包给汤龙祥进行施工。***受雇于汤龙祥，在涉案工程处从事电焊工、小工帮忙事宜。2015年7月16日，***在作业时，从高处摔下受伤，汤龙祥自认摔下原因系现场围栏不牢固所致。事故发生后，***被送至武警浙江总队杭州医院进行住院治疗。武警浙江总队杭州医院初步诊断：多发伤、多发肋骨骨折、胸骨骨折、右侧血气胸、右侧皮下气肿、肺挫伤、腹膜后血肿、右侧肱骨骨折、T6椎体压缩性骨折、L1-2横突骨折、失血性休克、肝挫伤。2015年8月3日，***进行骨盆骨折切复内固定手术。2015年8月26日，***出院。2016年7月26日，***再次于武警浙江总队杭州医院住院治疗，该院初步诊断：右肱骨骨折、骨盆骨折，2016年7月28日，***进行右肱骨内固定拆除手术，2016年8月2日，***出院。***住院期间的医疗费由汤龙祥支付。2016年9月2日，***委托杭州华硕司法鉴定中心对伤残程度进行鉴定，并对误工、护理及营养时限和后期医疗费进行评定。2016年9月5日，杭州华硕司法鉴定中心作出杭州华硕（2016）临鉴字第1114号鉴定意见书。***因本次事故，曾诉至原审法院，原审法院以（2016）浙0108民初5852号案立案受理，在审理过程中，汤龙祥对鉴定意见提出异议，原审法院委托鉴定，2017年4月24日，浙江汉博司法鉴定中心作出浙江汉博（2017）临鉴字第383号鉴定意见，认定***损伤为九级残疾、误工期建议为180日、护理期建议为90日、营养期建议为60日。再查明，***自2013年7月3日开始至事故发生时，一直在杭州市滨江区居住，并从事劳务工作。

***原审诉讼请求为：一、汤龙祥赔偿***住院伙食补助费2400元、误工费34200元、护理费13905元、营养费3000元、伤残赔偿金208059.5元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、鉴定费2320元、后续治疗费30000元，共计304884.5元；二、中南幕墙公司、台建公司、和仁公司、中南公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、本案诉讼费用由各原审被告承担。

原审法院认为：汤龙祥雇佣***进行电焊及小工等作业，汤龙祥作为雇主，应当负有安全保障义务，事发时，汤龙祥未采取足够的劳动安全保护措施，致***在雇佣活动中，从高处跌落遭受人身损害，***并无过错，汤龙祥应承担全部赔偿责任。中南公司将幕墙工程的部分工程分包给无施工资质的汤龙祥，属于违法分包，应当承担连带赔偿责任。和仁公司将该工程发包给台建公司、台建公司将该工程的幕墙工程分包给中南公司均属合法。***主张由台建公司、和仁公司承担连带赔偿责任，无法律依据，原审法院不予支持。***主张由中南幕墙公司承担连带责任，无事实和法律依据，原审法院也不予支持。对***主张赔偿的损失，原审法院认定如下：1、住院伙食补助费2400元（50元／天×48天），原审法院予以认定；2、护理费13905元（154.5元／天×90天×1人），原审法院参照2016年全省全社会单位在岗职工年平均工资计付标准，予以认定；3、营养费3000元（50元／天×60天），原审法院结合鉴定意见等，予以认定；4、误工费34200元（180元／天×190天），原审法院参照2016年全省全社会单位在岗职工年平均工资，认定误工费为29351.1元（56385元÷365天×190天）；5、残疾赔偿金205044元（51261元×20年×20%），***在城镇居住，主要收入来源地在城镇，结合2017年度浙江省城镇居民人均可支配收入标准，予以认定；6、被抚养人生活费3015.5元（18093元×5年÷6人），因***未提供被抚养人真实年龄，也未证明其丧失劳动能力又无其他生活来源，故原审法院不予认定；7、鉴定费2320元，该鉴定费系***于诉讼前在未与原审被告协商一致的情况下，自行委托鉴定，该费用应由其自行负担，原审法院不予认定；8、精神损害抚慰金10000元，***构成九级残疾，原审法院予以认定；9、***主张的交通费1000元，未提供交通费正式票据，原审法院酌情认定为300元；10、后续治疗费30000元，该费用尚未实际发生，***可于产生该费用后另行主张，故原审法院不予认定。综上，汤龙祥、中南公司应赔偿***损失共计264000.1元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、汤龙祥于判决生效之日起十日内赔偿***损失264000.1元；二、浙江中南建设集团有限公司对第一项款项承担连带赔偿责任；三、驳回***的其余诉讼请求。如汤龙祥、浙江中南建设集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5873元，减半收取2936.5元，由***负担306.5元，由汤龙祥、浙江中南建设集团有限公司负担2630元。

宣判后，中南公司不服，向本院提起上诉称：原审判决存在认定事实不清、程序违法等问题，上诉人不应承担连带赔偿责任，原审判决应予以撤销并改判。一、原审判决认定事实不清，实体问题判决错误。1、上诉人根本不存在违法分包的情形，整个案件当中没有任何证据证明。上诉人从未与汤龙祥签订分包合同或者委托任何人与其订立分包协议。原审判决在毫无合法证据的前提下直接认定存在违法分包，不仅事实认定错误且严重侵犯了上诉人的合法权益，应予纠正。上诉人依法不应承担任何赔偿责任。2、被上诉人***作为完全民事行为能力人且自称常年从事工地作业，本身负有谨慎注意的义务，对于自身的损害事实无疑存在过错，依法应承担过错责任。原审判决不顾该客观事实并认为***并无过错，该认定显属错误，应予纠正。3、按照一审庭审中汤龙祥的说法，台建公司作为现场总承包单位，并未设置安全防护措施，依法依理其均应当承担安全义务未尽责的法律责任，一审判决认为***要求台建公司承担连带赔偿责任无法律依据的说法违背客观事实，应予纠正。二、原审判决程序违法，应依法撤销并改判。本案一审庭审过程当中直至庭审全部结束后，一审法官多次询问***是否变更案由，***均主张本案案由为生命权、健康权、身体权纠纷并拒绝变更。现一审判决书当中径自变更案由为提供劳务者受害责任纠纷，该做法显然剥夺了上诉人及各方当事人的诉权，显属程序违法，应依法撤销并改判。综上所述，请求二审法院：一、依法撤销(2017)浙0108民初5899号民事判决，查清事实后予以改判，并驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。

被上诉人***答辩称：一、上诉人认为一审将案由变更系程序违法，这是上诉人不懂法的表现，以及对案件内容的不同理解。二、一审判决认定事实清楚，实体处理适当。汤龙祥的笔录以及建设工程分包合同亦证实了中南公司将钢结构工程违法分包给汤龙祥事实清楚。三、一审汤龙祥笔录可见因为施工围栏破损导致事故发生，汤龙祥应当承担全部责任。

原审被告中南幕墙公司答辩称：同意上诉人的意见。

原审被告台建公司答辩称：作为有资质分包人，应当知道并检查施工现场安全措施。台建公司已经选择了有资质的分包人，已经尽到应尽义务，台建公司就一审判决该部分有异议，其他无异议。

原审被告和仁公司答辩称：原审判决认定和仁公司不承担责任正确，尊重二审依法判决。

原审被告汤龙祥答辩称：对上诉人上诉意见没有异议，但汤龙祥不认可一审判决认定的非法承包。

各方当事人二审期间均未提交新证据。

本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。

本院认为：受害人***以其受雇于汤龙祥，在案涉工程幕墙工程作业时受伤，故以生命权、健康权、身体权纠纷诉至原审法院要求各原审被告赔偿。而上诉人中南公司作为案涉工程幕墙工程的承包人，虽辩称其未与汤龙祥签订分包合同或者委托任何人与其订立分包协议，但对于由汤龙祥负责现场施工以及***在此过程中受伤，无法做出合理说明，故本院对上诉人中南公司的上诉理由不予采纳。原审法院在查明事实的情况下，依法认定各方关系及责任，并确定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，完全正确，也未影响各当事人的程序权利及实体权利，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费用5260元，由上诉人浙江中南建设集团有限公司负担。上诉人浙江中南建设集团有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。

本判决为终审判决。

审判长　　余江中

审判员　　周志军

审判员　　韩　昱

二〇一八年十一月二十七日

书记员　　陈凯雯