西湖区****第四届业主委员会、浙江兆久成信息技术股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙01民终5459号

上诉人（原审被告）：西湖区****第四届业主委员会。住所地：杭州市西湖区天目山路**。

负责人：李根福，主任。

被上诉人（原审原告）：浙江兆久成信息技术股份有限公司。住。住所地：杭州市滨江区滨安路******一社会信用代码：91330100685807287D。

法定代表人：张将勇。

委托诉讼代理人：陈捷，浙江柳岸律师事务所律师。

上诉人西湖区****第四届业主委员会（以下简称****业委会）与被上诉人浙江兆久成信息技术股份有限公司（以下简称兆久成公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初1639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理认定：2012年，乙方杭州腾羿建设有限公司（于2014年3月6日更名为兆久成公司，以下仍简称兆久成公司）作为施工单位（承包方）与甲方（发包方）浙江浙大求是物业管理有限公司（以下简称求是物业公司）签订《工程合同》，约定——工程名称为西湖区****安防监控系统工程（二），承包方式为总承包；乙方在七个工作日内以银行保函形式提交中标价净值与风险控制价之差差额；工程合同价为298723元，工期为40日历天；由甲方申请到物业维修基金款项后，乙方持有效等额发票，甲方支付合同总金额的30%为预付款（即89617元）；该项目安装完成经共同验收合格并由甲乙双方结算后七天内，且甲方已申请到该部分物业维修基金款项后，乙方持有效发票（含5%的质保金）与完备的竣工验收资料，甲方再付合同总金额65%的验收款（即194170元）；余款5%作为质量保证金（无息），质量保证金自竣工验收合格之日算起，满一年后7天内支付保证金的50%，满二年后通过质量回访合格后7天内结清；由施工单位申请，施工完成验收的审计报告，并附施工审计要求递交有关资料，合同双方确定审计时间，在验收过程中存在的问题在审计现场后一周内整改完毕，审计报告出具后作为验收依据；当具备交工验收条件时，乙方应提前三天提交工程验收申请报告，通知甲方可以组织验收，工程整体验收由甲方组织；在乙方提交工程验收申请报告10天内，甲方不组织人员验收，视同验收通过，甲方不得找任何理由拒绝付款；项目整体系统质保2年，产品质保期1年。

2012年10月18日，乙方兆久成公司作为施工单位（承包方）与甲方（发包方）****业委会签订《工程合同》，约定：工程名称为西湖区****安防监控系统工程（一），承包方式为总承包，工程合同价为631841元。2012年10月23日，乙方兆久成公司作为施工单位（承包方）与甲方（发包方）****业委会签订《合同协议书》，约定：工程名称为****安防监控系统工程机房改造，承包方式为总承包，工程合同价为43800元。****业委会与兆久成公司签订的前述631841元、43800元两份合同除盖了****业委会印章外，夏唐代还在****业委会授权代表落款处签名。该二份合同的其他合同内容均同求是物业公司与兆久成公司所签前述合同，仅工程款支付进度随工程款总额不同而作相应变化，43800元的合同无保函相关约定。

西湖区****安防监控系统工程所涉工程联系单有原件的共计17份，每份均盖有建设单位****业委会、设计单位华信咨询设计研究院有限公司、物业单位求是物业公司或杭州品尚物业管理有限公司、施工单位兆久成公司的印章。该17份工程联系单所载金额共计198741.3元。无原件的工程联系单载明金额为60628.56元。

西湖区****安防监控系统工程的竣工验收证书载明“开工日期2012年11月25日，竣工日期2014年3月29日；工程合格”，建设单位****业委会、设计单位华信咨询设计研究院有限公司、接收单位杭州品尚物业管理有限公司、施工单位兆久成公司在该竣工验收证书上均盖了章。

2017年10月19日，夏唐代（据西湖区****陈述，其系2010年至2013年****业委会主任）在“****弱电工程结算清单”上签名确认。蒋建华（据西湖区****陈述，其系2010年至2013年****业委会副主任）在“****弱电工程结算清单”上签名确认并注明“2014年12月1日还支付202698元”。该“****弱电工程结算清单”载明：合同价格631841元（与业委会签署的合同）、合同价格298723元（与物业签署的合同）、合同价格43800元（机房改造）、17份已签联系单总价259448.46元，首付款197991元（工程预付款292309元-银行保函94318元），2013年10月10日结款300000元（已完工），2014年6月30日结款280000元（3月29日通过验收）。

原审法院另查明：2018年7月10日，兆久成公司向原审法院起诉****业委会，要求判令其支付案涉工程款347441.46元。兆久成公司因故撤诉。

原审法院再查明：求是物业公司在本案原审庭审时出具了****业委会给其的“关于****小区安防监控改造工程合同签订的说明”，该说明落款时间为2012年10月8日。该说明载明：****小区安防监控改造项目需要动用维修基金部分，因杭州市维修基金办要求必须由物业签订合同，现****业委会特委托求是物业公司代为签订合同（工程名称：西湖区****安防监控系统工程；施工单位：杭州腾羿建设有限公司；总合同款298723元）。求是物业公司与****业委会在本案原审庭审时一致确认求是物业公司于2013年8月31日撤场****小区。

兆久成公司于2019年2月26日提起本案诉讼，诉请判令：1、****业委会支付工程款298723元；2、本案诉讼费由****业委会承担。原审审理过程中，兆久成公司将上述第1项诉讼请求变更为判令****业委会支付工程款253123.46元。

原审法院审理认为：依据求是物业公司在本案原审庭审时出具的****业委会提供给其的说明，求是物业公司系受****业委会委托与兆久成公司签订案涉298723元合同。该说明虽系复印件，但案涉“****弱电工程结算清单”将前述合同与兆久成公司与****业委会签订的其他合同一并纳入总算，二者可以相互印证。《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”兆久成公司在本案原审庭审时当庭撤回对求是物业公司的起诉，可见其选择了委托人作为相对人主张本案权利，故****业委会辩称其对298723元该份合同无须承担责任的抗辩，原审法院不予采信。

案涉三份合同总价款为974364元（631841元+298723元+43800元）。案涉“****弱电工程结算清单”虽载明联系单部分应付款项为259448.46元，也即将没有原件的60628.56元联系单金额也计入，但由于该结算清单备注了已签联系单是17份，而有原件的联系单恰为17份，加之该结算清单的签字系嗣后确认，故清单上确认的联系单应付金额198741.3元应扣减该60628.56元。另其中一份载明总额为3460.75元的联系单系计算错误，应为3382.15元，原审法院予以纠正。据此，案涉有原件的17份工程联系单金额合计198741.3元，****业委会应付兆久成公司工程款总额为1173105.3元。****业委会已付工程款累计980689元，尚欠工程款为192416.3元。故兆久成公司要求****业委会支付工程款253123.46元的诉讼请求，原审法院仅支持其中192416.3元。

案涉工程于2014年3月29日竣工验收合格，****业委会未举证其就案涉工程申请到的物业维修基金金额，即便现在未申请到也过了申请流程的合理时间，故该情形不影响“申请到物业维修基金款项后”这一付款条件。夏唐代作为签订案涉合同的****业委会代理人于2017年10月19日在“****弱电工程结算清单”签字确认，故案涉工程款的结算时间应为该日，且案涉工程也已过两年质保期，故案涉工程款的付款时间已届满。****业委会辩称案涉工程款尚未决算的抗辩与事实不符，原审法院不予采纳。

依据合同约定，审计报告出具后作为验收依据，而案涉工程已经竣工验收合格，故是否经过审计并不影响工程款的支付条件，****业委会以此作为拒付工程款的理由并不成立，原审法院不予采信。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定。”，该法第一百八十九条规定“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。”，该法第一百九十五条第三项规定“权利人提起诉讼，诉讼时效中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第一条规定“民法总则施行后诉讼时效期间开始计算的，应当适用民法总则第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定。当事人主张适用民法通则关于二年或者一年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”，案涉合同约定项目安装完成经共同验收合格并由双方结算后七天内，支付合同总金额65%的验收款，质保金的50%自竣工验收合格满二年后通过质量回访合格后7日内结清。由于案涉工程于2017年10月19日结算时，已过二年的质保期，故2017年10月19日后七天系案涉工程款的最后一期履行期限。兆久成公司曾于2018年7月10日起诉****业委会，要求支付工程款。故依据上述规定，本案诉讼时效期间并未超过。****业委会辩称本案诉讼时效期间已过的抗辩，与事实及法律规定不符，原审法院不予采纳。

案涉工程于2014年3月29日竣工验收合格，故即便****业委会辩称的2016年12月发现案涉工程因线路被剪无法使用属实，也已过二年的质保期。况且线路被剪系人为因素，不能等同于质量存在问题。****业委会以此作为拒付理由，原审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第四百零三条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百八十九条、第一百九十五条第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第一条之规定，原审法院于2019年5月5日判决：一、****业委会于判决生效之日起十日内支付兆久成公司工程款192416.3元；二、驳回兆久成公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费减半预收2890元，实际应减半收取2548元，由兆久成公司负担611元，****业委会负担1937元；兆久成公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费，****业委会于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。

宣判后，****业委会不服，向本院提起上诉称：1、原审判决对夏唐代等系业委会代理人的认定有误，其无权代表业委会签字。2、原审判决认定是否审计不影响工程款的支付有误。3、求是物业公司无权提供证据材料。原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。

兆久成公司答辩称：夏唐代是作为授权代表签字的，是负责本案所涉的这个项目的，至于业委会的改选并不影响他代理人的性质。案涉工程已经验收合格，并且已经交付使用，而且交付使用已经很长时间了，根据相关的司法解释，已经达到了一个付款的条件。是否审计并不影响支付款项。物业公司作为一方的当事人，其提供的证据材料可以作为证据使用。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

****业委会在二审诉讼中提交2012年7月的建议书两份，欲证明兆久成公司未按照承诺更换相关监控产品。

经出示，兆久成公司提出异议认为不属于二审程序中的新的证据，但同意发表质证意见称对其关联性不予认可。

本院经审核认为：案涉工程已经双方当事人竣工验收合格并已实际使用，****业委会也未在质保期间就其主张的上述产品品牌或质量问题向兆久成公司提出过异议，该证据不具有证明力，本院不予认定。

本院二审查明：西湖区****第四届业主委员会于2017年4月经相关部门登记备案。本院查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”求是物业公司在原审诉讼中依法举证所提交的****业委会给其的说明与兆久成公司提交的上述案涉工程施工合同及其协议书、结算清单可以相互印证。****业委会否认其中价款为298723元的施工合同，但不能提交相反证据以证实该合同所涉工程并非兆久成公司施工完成，依法应承担举证不能的不利后果，原审判决对****业委会的该抗辩主张不予采信系正确。夏唐代系****业委会案涉工程当时的负责人，其代表****业委会与兆久成公司签订有案涉工程的施工合同及协议书，其有权代表****业委会与兆久成公司就案涉工程进行结算，兆久成公司也有理由相应夏唐代有该代理权限。原审判决根据夏唐代及当时业委会另一负责人签字确认的案涉工程结算清单记载并结合有****业委会盖章确认的工程联系单的相关记载，认定****业委会尚欠案涉工程之价款并无不当。案涉工程于2014年3月29日经竣工验收合格并已投入实际使用，夏唐代代表****业委会于2017年10月19日在案涉工程结算清单中签字确认，且案涉工程也已过约定质保期，故原审判决认定案涉工程价款的付款时间已届满，双方当事人已经实际结算，据此认为案涉工程是否经过审计并不影响工程款的支付系正确。****业委会的上诉理由依法不能成立。原审判决适用法律正确，但就****业委会诉讼主体之名称的表述有误，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初1639号民事判决第二项；

二、变更杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初1639号民事判决第一项及诉讼费的负担为西湖区****第四届业主委员会于本判决生效之日起十日内支付兆久成公司工程款192416.3元；案件受理费减半预收2890元，实际应减半收取2548元，由浙江兆久成信息技术股份有限公司负担611元，西湖区****第四届业主委员会负担1937元；

二审案件受理费4148元，由上诉人西湖区****第四届业主委员会负担，限于本判决生效之日起七日内来本院办理结算手续。

本判决为终审判决。

审判长　胡　宇

审判员　盛　峰

审判员　金瑞芳

二〇一九年九月十九日

书记员　王　勤