安徽东昊建设有限公司、安徽丽日装饰工程有限责任公司、合肥科创美节能材料有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖05民终1223号

上诉人（原审被告）：安徽东昊建设有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区永丰河路369号万达中央华城。

法定代表人:韦航锋,该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杜金堂，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李涛，北京金诚同达（合肥）律师事务所（实习）律师。

被上诉人（原审原告）：***日装饰工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市庐阳产业园北方置业工业园19号。

法定代表人：卓娅，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：合肥科创美节能材料有限公司，住所地安徽省合肥市高新区天智路32号。

法定代表人：周先林，该公司总经理。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：王裕彬，安徽联君律师事务所律师。

原审被告：含山县陶厂镇人民政府，住所地安徽省含山县陶厂镇迎宾街1号。

法定代表人：蒋德祥，该镇镇长。

上诉人安徽东昊建设有限公司（以下简称东昊建设公司）因与被上诉人***日装饰工程有限责任公司（以下简称丽日装饰公司）、合肥科创美节能材料有限公司（以下简称科创美材料公司）、原审被告含山县陶厂镇人民政府（以下简称陶厂镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院（2020）皖0522民初170、171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东昊建设公司上诉请求：一、依法撤销一审判决,改判其不支付丽日装饰公司、科创美材料公司工程款501.10元、履约保证金321716元及相应逾期利息。二、依法判令丽日装饰公司、科创美材料公司承担本案一审、二审诉讼费、保全费及鉴定费。事实与理由:根据案涉合同约定,其按照工程总价款的5.5%收取配合费,一审法院对此也予以认可，并认为应当在工程价款中予以扣除,但一审法院计算配合费的数额出现了错误。根据鉴定机构的鉴定意见,案涉工程总造价为3939865.80元,应当扣除的配合费应为3939865.80×5.5%=216692.61元，但一审法院只计算了1-10号楼红色真石漆工程的配合费,以该部分工程造价346243.69元计算的配合费为19043元,一审对其他部分的配合费漏算了。二、一审未扣除丽日装饰公司、科创美材料公司应当交纳的税金错误。丽日装饰公司、科创美材料公司分包案涉工程收取工程款,交纳税费既是其法定义务，也是其合同义务,并且一审判决也认定在工程总价款中应当扣除税金,但一审判决在计算时却未扣除税金。案涉总工程价款为3939865.80元,应当扣除的税金为3939865.80×5.39%=212358.76元,此款项应从工程总价款中予以扣除。综上,案涉工程总价款为3939865.80元,应扣除的配合费为216692.61元,应扣除的税金为212358.76元,已支付工程款为3920321.70元,其应付款为工程总价款3939865.80元-配合费216692.61-税金212358.76元-已付款3920321.70元=-409507.27元,即其已经超付工程款409507.27元,对此超付款项,应从丽日装饰公司、科创美材料公司交付的履约保证金321716元中予以扣除。扣除后,其无须再向丽日装饰公司、科创美材料公司返还履约保证金,在扣除履约保证金后，其尚超付429051.37元-321716元=87791.27元，对该超付款项,其将另案予以主张。另,因丽日装饰公司、科创美材料公司起诉没有事实、合同及法律依据,本案一审、二审受理费、保全费及鉴定费等费用均应由丽日装饰公司、科创美材料公司承担。

丽日装饰公司、科创美材料公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回东昊建设公司的上诉请求。一、关于配合费的问题，前期的配合费已经被扣除，一审扣除的仅是案涉工程增项部分的配合费。二、关于案涉工程的税金问题，双方合同当中所约定的价款并不包含税金，属于不含税的价格，所以东昊建设公司要求其承担税金，没有任何事实和法律依据。

丽日装饰公司、科创美材料公司向一审法院起诉请求：1.判令陶厂镇政府、东昊建设公司支付尚欠的工程款278649.86元+169215.94元=447865.80元（最终以鉴定结果为准），并支付逾期付款利息（按银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算，从2016年5月10日计算至实际还款日）；2.判令陶厂镇政府、东昊建设公司返还履约保证金135000元+186716元=321716元，并承担逾期付款利息（按银行同期同类人民币贷款基准利率标准，从2016年5月25日计算至实际还款日）；3.判令陶厂镇政府、东昊建设公司支付施工中的外墙脚手架搭拆费用46250元+138750元=185000元；4.判令陶厂镇政府、东昊建设公司承担两案诉讼费及鉴定费。

一审法院认定事实：陶厂镇政府建设的含山县溪岭佳苑安置房小区工程（1-24号楼及综合值班室）由东昊建设公司总承包，双方的总承包合同专用条款第八条“工程变更”第31项“确定变更价款”约定：……（5）暂定或无价（缺项）材料采购预算达到政府采购限额的，共同实行政府采购，以政府采购价为结算价，不取费不让利。2015年6月17日，陶厂镇政府、东昊建设公司依据总承包合同约定，共同对含山县溪岭佳苑安置小区工程真石漆及施工项目实行招标采购。丽日装饰公司中标（1-10号楼）真石漆及施工项目，科创美材料公司中标（11-24号楼及综合值班室楼）真石漆及施工项目。中标后，丽日装饰公司、科创美材料公司分别于2015年8月28日、2015年9月21日与东昊建设公司签订了外墙真石漆承包合同。两合同均约定：（1）工程项目（略）。（2）工期：与土建配合同步。（3）合同价款及支付：施工价格为46.85元∕㎡，实行单价包死，结算以实际工程量为准；甲方（东昊建设公司）措施费或配合费（包括外架、水电、垂直运输）按总价款5.5%向乙方（丽日装饰公司、科创美材料公司）收取；工程竣工验收合格后付至合同价款的70%，工程审计后付至合同价款的95%，余款质保期满一年后一次性付清；乙方必须在合同签订后2日内支付工程总价款10%的履约保证金到甲方指定的银行账户，工程竣工验收后15日内返还。合同签订后,丽日装饰公司于2015年9月10日向东昊建设公司支付履约保证金135000元，科创美材料公司分别于2015年10月26日、2015年12月11日向东昊建设公司支付履约保证金126716元、60000元。案涉工程施工过程中，陶厂镇政府根据含山县建筑工程质检站的意见，将溪岭佳苑安置房小区外墙面砖变更为外墙红色真石漆小面砖，并向东昊建设公司发出编号为001的工程联系单，外墙红色真石漆价格经陶厂镇政府询价确定价格为73.62元／㎡。案涉合同内的工程及合同外的增项部分于2016年5月10日完工。2017年5月18日、2017年5月20日，科创美材料公司、丽日装饰公司分别制作了含山县溪岭佳苑安置小区1-10号楼和11-24号楼真石漆施工项目结算书，累计工程价款为4292534.80元。

一审另查明，丽日装饰公司、科创美材料公司所承包工程的实际施工人均为赵辉，陶厂镇政府代为支付的3920321.7元工程款的收款人也是赵辉。截至2018年2月8日，经赵辉确认，陶厂镇政府受东昊建设公司委托累计代付给丽日装饰公司、科创美材料公司工程款共计3920321.7元。案涉工程未经竣工验收，但经陶厂镇政府研究，于2017年8月交付给拆迁户使用。

一审过程中，由于双方对案涉工程价款有争议，经丽日装饰公司、科创美材料公司申请，一审法院委托安徽华顺工程建设咨询有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定。鉴定意见为：含山县溪岭佳苑安置小区1-10号楼、11-24号楼真石漆施工项目的工程造价为3939865.80元，其中增项红色真石漆部分价款346243.69元。丽日装饰公司、科创美材料公司已支付鉴定费40000元。

一审法院认为，含山县陶厂溪岭佳苑安置房小区建设工程由陶厂镇政府发包给东昊建设公司总承包，根据总承包合同约定，陶厂镇政府与东昊建设公司对合同内的真石漆工程进行询价，并由东昊建设公司对外进行分包，符合总承包合同约定。真石漆工程由东昊建设公司与丽日装饰公司、科创美材料公司分别签订《外墙真石漆工程承包合同》，该合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。该两份《外墙真石漆工程承包合同》的权利义务双方分别为东昊建设公司与丽日装饰公司、科创美材料公司，不涉及陶厂镇政府，故对丽日装饰公司、科创美材料公司诉请陶厂镇政府共同承担责任，不予支持。丽日装饰公司、科创美材料公司要求陶厂镇政府和东昊建设公司共同承担案涉工程脚手架二次搭拆费用185000元，因证据不足不予支持。丽日装饰公司、科创美材料公司要求东昊建设公司支付工程款、返还保证金并支付逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，合同对工程款和保证金的给付有明确约定，应当按约定履行；若逾期履行，合同对逾期给付利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。东昊建设公司在案涉工程交付使用后，应当按照合同约定履行给付工程款、返还履约保证金的义务，逾期付款支付利息，东昊建设公司承担逾期支付履约保证金利息的期限，应当扣除丽日装饰公司、科创美材料公司迟延交付履约保证金的期限。关于案涉工程竣工日期的问题，案涉工程完工后未经验收，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，案涉工程经陶厂镇政府研究于2017年8月交付给拆迁户使用，故案涉工程实际竣工日期应认定为2017年8月31日。关于案涉鉴定费的负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定，诉讼中因鉴定等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，由当事人直接支付给鉴定机构，案涉鉴定费40000元已由丽日装饰公司、科创美材料公司支付，考虑到案涉工程东昊建设公司未进行审计，案涉工程价款鉴定系为解决双方发生的工程款纠纷而委托的，实际发生的鉴定费应由双方共同负担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条第一款、第十七条，《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定，判决：一、东昊建设公司于判决生效后十日内给付丽日装饰公司、科创美材料公司工程款501.10元（3939865.80元-19043元-3920321.7元）、履约保证金321716元和逾期支付工程款、履约保证金的利息（工程款逾期支付利息以501.10元为基数，自2018年9月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；履约保证金逾期支付利息以135000元为基数，自2018年9月1日起至2019年8月19日，扣除迟延交纳履约保证金期限11天，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，以126716元为基数，自2018年9月1日起至2019年8月19日，扣除迟延交纳履约保证金期限33天，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，以60000元为基数，自2018年9月1日起至2019年8月19日，扣除迟延交纳履约保证金期限78天，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、驳回丽日装饰公司、科创美材料公司要求陶厂镇政府与东昊建设公司共同给付第一项尚欠工程款、返还履约保证金和迟延给付工程款、履约保证金利息的诉讼请求；三、驳回丽日装饰公司、科创美材料公司要求陶厂镇政府、东昊建设公司给付脚手架二次搭拆费185000元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费8490元，由东昊建设公司负担2887元，丽日装饰公司、科创美材料公司负担5603元；两案鉴定费40000元，由东昊建设公司负担20000元，丽日装饰公司、科创美材料公司共同负担20000元。

二审期间，丽日装饰公司、科创美材料公司提交一张手机存储的照片，证明其与东昊建设公司进行了结算，已经扣除了案涉工程的配合费。

东昊建设公司质证认为，该手机存储的照片不是新证据，且已超过举证期限；该证据无原件，对其三性均不予认可；在鉴定报告的鉴定意见书中已经明确表明，鉴定的工程价款中对于配合费并没有进行扣除，而双方的合同约定配合费应当按工程总价款的5.5%扣除。

本院认证意见为，该手机存储照片的真实性无法确认，也不能达到丽日装饰公司、科创美材料公司的证明目的，不予认定。

二审对一审查明的案件基本事实予以确认。

另查明，丽日装饰公司、科创美材料公司与东昊建设公司签订的外墙真石漆承包合同均约定，工程质量保修期为2年，自工程竣工验收通过且交付之日起计算。

再查明，一审法院受理的丽日装饰公司与陶厂镇政府、东昊建设公司建设工程施工合同纠纷一案的案号为（2020）皖0522民初170号，一审法院受理的科创美材料公司与陶厂镇政府、东昊建设公司建设工程施工合同纠纷一案的案号为（2020）皖0522民初171号，由于丽日装饰公司、科创美材料公司的实际施工人为同一人，且丽日装饰公司、科创美材料公司施工的工程为同一工程的不同部分，故一审法院在征得丽日装饰公司、科创美材料公司同意的情况下，将上述两个案件合并审理，并合并制判。

本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：一、一审扣除案涉工程的配合费数额是否正确；二、东昊建设公司支付的工程款中应否扣除相应的税金。对于第一个争议的焦点，因东昊建设公司与丽日装饰公司、科创美材料公司签订的外墙真石漆承包合同均约定，东昊建设公司按照工程总价款的5.5%收取配合费,故东昊建设公司应当收取的配合费数额为3939865.80×5.5%=216692.61元，一审法院仅扣除了19043元的配合费,存在不当。这样，东昊建设公司应当支付丽日装饰公司、科创美材料公司的工程款为：工程总价款3939865.80元-配合费216692.61-已付款3920321.70元=-197148.51元，即东昊建设公司已超付工程款197148.51元。该超付的197148.51元工程款，东昊建设公司主张从其应退还给丽日装饰公司、科创美材料公司的321716元履约保证金中予以扣除，为减少当事人诉累，本院予以准许，故东昊建设公司应退还丽日装饰公司、科创美材料公司履约保证金的数额为124567.49元。按照案涉外墙真石漆承包合同约定，丽日装饰公司、科创美材料公司必须在合同签订后2日内支付工程总价款10%的履约保证金到东昊建设公司指定的银行账户，工程竣工验收后15日内返还履约保证金。从本案已经查明的事实来看，丽日装饰公司、科创美材料公司分别于2015年8月28日、2015年9月21日与东昊建设公司签订了外墙真石漆承包合同，而丽日装饰公司于2015年9月10日向东昊建设公司支付履约保证金135000元，科创美材料公司分别于2015年10月26日、2015年12月11日向东昊建设公司支付履约保证金126716元、60000元，故东昊建设公司返还的124567.49元履约保证金应从科创美材料公司2015年10月26日交付的126716元履约保证金中返还64567.49元，从科创美材料公司2015年12月11日向东昊建设公司交付的60000元履约保证金中返还60000元。因案涉工程实际竣工日期应为2017年8月31日，故东昊建设公司应于2017年9月15日之前返还履约保证金，又由于科创美材料公司2015年10月26日交付126716元履约保证金，迟延了33日，科创美材料公司2015年12月11日交付60000元履约保证金，迟延了79日，该迟延的日期应从东昊建设公司逾期返还履约保证金的期限中予以扣除。至于丽日装饰公司、科创美材料公司主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算逾期付款利息，与法不悖，应予支持。对于第二个争议的焦点，因东昊建设公司未能提供充分的证据证明案涉工程的税金应当由谁负担，也未提供充分的证据证明其缴纳了多少税金，故对其主张从案涉工程总价款中扣除212358.76元的税金，不予支持。至于一审根据本案的实际情况，判决由丽日装饰公司、科创美材料公司和东昊建设公司分担案涉鉴定费40000元，并无不当，故对东昊建设公司要求丽日装饰公司、科创美材料公司承担案涉鉴定费40000元的主张，不予支持。

综上所述，东昊建设公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求部分予以支持。一审判决认定事实部分有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：

一、撤销安徽省含山县人民法院（2020）皖0522民初170、171号民事判决；

二、安徽东昊建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还***日装饰工程有限责任公司、合肥科创美节能材料有限公司124567.49元履约保证金并支付相应的逾期付款利息（以64567.49元为基数，自2017年9月16日至款项付清之日止，扣除33日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以60000元为基数，自2017年9月16日至款项付清之日止，扣除79日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；

三、驳回***日装饰工程有限责任公司、合肥科创美节能材料有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回安徽东昊建设有限公司的其他上诉请求。

一审两案受理费6133元，由安徽东昊建设有限公司负担2791元，***日装饰工程有限责任公司、合肥科创美节能材料有限公司负担3342元；两案鉴定费40000元，由安徽东昊建设有限公司负担20000元，***日装饰工程有限责任公司、合肥科创美节能材料有限公司负担20000元。二审案件受理费6133元，由安徽东昊建设有限公司负担2791元，***日装饰工程有限责任公司、合肥科创美节能材料有限公司负担3342元。

本判决为终审判决。

审判长　　曹悝元

审判员　　赵丽萍

审判员　　王红伟

二〇二〇年十月十五日

法官助理唐斌

书记员易莉