某某、福建省荣洽建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民事判决书

(2018)闽05民终6027号

上诉人（原审被告）：***，男，***出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。

委托诉讼代理人：***，福建鹏峰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，福建鹏峰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建省荣洽建设工程有限公司，住所地福建省泉州市泉港区锦绣街海韵花都华达阁402室。统一社会信用代码：913505055729867764。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，男，1974年11月14日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区，系该公司员工。

上诉人***因与被上诉人福建省荣洽建设工程有限公司（以下简称荣洽建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省永春县人民法院（2018）闽0525民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求依法撤销原审判决，改判驳回荣洽建设公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、原审判决遗漏当事人，未履行释明义务，违反法定程序。1.本案的案由为建设工程分包合同纠纷，讼争的工程是荣洽建设公司向永春县粮食购销有限公司承包的，其承包后，又将工程转包给***，***是荣洽建设公司承包工程的买标者，不属于荣洽建设公司的职工。2016年11月1日，***以工程项目部的名义与**强签订《钢筋劳务分包合同》，而***从未与荣洽建设公司发生过合同关系，荣洽建设公司主张的返还工程款的借支款项主体是工程项目部，实为***。因此，本案是三方的合同关系，荣洽建设公司主张返还工程款，该工程款所有权是谁的，工程量如何结算，履行合同过程中是否变更过合同内容，***如何与**强结付等情形，都须***到庭参加诉讼，方能查明。但原审法院未追加***参加诉讼，程序上是错误。2.原审法院认定分包合同无效，应当对当事人进行释明，但原审法院对合同效力认定未进行释明，显然不当。二、原审认定***完成的钢筋工程量为1035吨和工程款为683100元，事实不清，证据不足。荣洽建设公司包给***的工程已经竣工。依照荣洽建设公司与永春县粮食购销中心储备库合同约定，竣工验收后结算，工程款的结付须有工程结算审核书。工程审核书中对于分部分项工程量清单与计价均有逐项结算。***所进行的工程和原材料投入均可在分项工程量中体现。在合同被确认无效之后，纯从工程量而言，应以工程结算审核书为据计算***的工程量和价款。***与***签订的工程量结算依据以永春县粮食中心储备库扩建工程施工图纸、图纸会审及设计变更文件里的数量。2017年12月24日，永春县粮食中心购销有限公司出具证明钢筋工程量为1035吨。该证明不是合同约定的结算文件，不符合作为工程量确认的有效证明。从实际而论，***施工项目为钢筋抽料、下料、制作、场内卸料、场内运输、绑扎、安装、焊接、钢筋看护等，这样的工程中涉及钢筋部份，不可能准确到吨位的整数，因此，原审简单采用永春县粮食购销有限公司出具的证明明显存在不实之处，因而本案存在事实不清。三、***主张与***的合同并未实际履行，是以实际支付材料款和工程量确定借款金额，具有依据。***与柳树*签订是分包合同，由于工程合同层层分包，流转到最底层的实际施工人的价款己经背离市场价格。***组织施工人进行施工时，发现施工地点不适宜施工，增加工程量和人力工资支出，产生亏本，无法履行。***即向***提出要解除合同。***为了工程完成，挽留***，同意按实际情况予以支付材料款和工资。***是劳务管理人员，负责招聘工人，现场施工，购买辅材，上述的款项是由***设立的项目部直接承担和发放，有班组工资表、购买铁线凭证和施工工人证人证言等为证。荣洽建设公司提供的班组借款单出具日期为2017年11月14日，工程己于2017年10月份完工，借款的用途均用于工人工资和辅线等费用，若是***仅施工1035吨，项目部的承包人***不可能超额预借20多万元。从***提供的证据材料和出具的借款单相互结合可以证实，班组借款单所确认金额为***管理期间应当支付的工资和其他应当支付的款项。在建筑施工中，管理人员常常是以借款方式支付相关款项，因此，原审对***的主张不予支持，明显错误。四、原审判决违背无效合同的处理原则。暂不论***与荣洽建设公司及***具有什么法律关系，就以原审法院对合同效力认定而论，原审的处理结果也于法无据。荣洽建设公司主张返还工程款，分包合同被确认无效后，应当按实际的情况进行处理。确认工程量应以合法有效的结算书作为依据，要考虑**强的实际投入，确定***应得工程量和金额。但原审以不是有效的证据作为依据，确认工程量和工程价款，显然与无效合同处理的原则不符。

被上诉人荣洽建设公司辩称，工程主体结构没有变更，工程款是依据合同的约定计算的，不存在证据不足和事实不清；***到现场确认了价格后与项目部签订合同，事实清楚；借款是用于发放工人工资。

荣洽建设公司向一审法院起诉请求：判令***返还荣洽建设公司工程款215310元及逾期付款利息（自起诉之日起至***付清款项之日止，按中国人民银行同类贷款利率计算）。

一审法院认定事实，2016年10月19日，荣洽建设公司与福建省永春县粮食购销有限公司签订建设工程施工合同，由荣洽建设公司承建永春县粮食中心储备库扩建工程；2016年11月1日，荣洽建设公司与***就该工程施工的钢筋劳务签订分包合同，合同约定：承包方式为包人工机械包铺材（扎丝、电焊条、焊渣）、包场内搬运、包焊接、安装等内容，***按每吨660元一次性包干，付款方式为按月进度拨付完成工程量的85%，施工至主体结构验收全部封顶，包括拦板、构造柱、圈梁、过梁浇筑完成后30天内付至总价95%，留5%待工程综合验收后二个月支付清楚，工程量结算以永春县粮食中心储备库扩建工程施工图纸、图纸会审及设计变更文件里数量计算。合同签订后，***组织工人进行施工；***共完成工程量为1035吨，工程款为683100元。***以借款的方式向荣洽建设公司永春县粮食中心储备库扩建工程项目部累计借款898410元。

一审法院认为，***为无劳务承包资质的自然人，其与荣洽建设公司签订的钢筋劳务分包合同，违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，自始无效。但是实际施工人***有权向发包人荣洽建设公司主张在欠付工程价款范围内承担责任。***承建的工程款为683100元，荣洽建设公司垫付工程款898410元，多余的215310元，***应予返还，荣洽建设公司的如上诉讼请求，予以支持。**强辩称双方虽然签订了《钢筋劳务分包合同》，后双方将劳务分包转化为劳务管理，作为管理人员，负责招聘工人，现场施工，购买铺材，提供工人住宿、工资，铺材货款由荣洽建设公司支付，但其提供的证人证言仅证明荣洽建设公司将钱付给**强，**强再付给他们，尚不足以证明其主张，且荣洽建设公司又不予认可，故对上述辩解意见不予采纳。关于利息部分的诉讼请求，因***系因认为荣洽建设公司主张的工程款已经结付清楚，而非恶意拖欠款项，故对于利息部分的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第五十六条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、***应于判决生效之日起十日内返还荣洽建设公司的工程款215310元；二、驳回荣洽建设公司的其他诉讼请求。案件受理费4530元，由***负担。

对一审查明的事实，**强除对完成的工程量和工程款有异议外，其他无异议。荣洽建设公司对一审查明事实无异议。对各方无异议的事实，本院依法予以确认。

当事人争议焦点：1.一审程序是否违法；2.分包合同是否实际履行；3.一审以业主出具的钢筋量1035吨计算完成的工程量是否正确。当事人对焦点的主张与其诉、辩意见基本一致。

一、关于一审程序是否违法问题：

本院认为，2016年11月1日签订的《钢筋劳务分包合同》，抬头发包方（甲方）为“永春县粮食中心储备库扩建工程项目部”，承包方（乙方）为**强，合同落款甲方处加盖“福建省荣洽建设工程有限公司永春县粮食中心储备库扩建工程项目部章”及***签名，乙方处**强签名，由此可见，合同相对方是荣洽建设公司和***，***仅是代表荣洽建设公司项目部签名，其不是合同相对方，不是必须参加诉讼的当事人，故***主张一审未追加***参加诉讼程序违法，不予支持。

二、关于分包合同是否实际履行问题：

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***主张双方将分包合同转化为劳务管理，其仅作为管理人员，分包合同未实际履行，但荣洽建设公司并不认可，而***对此未能提供有效的证据予以证明，根据前述条文规定，其应承担不利的后果;其次，2017年11月14日，***出具的《班组借款单》，载明钢筋班组长***已向荣洽建设公司项目部借支工程款898410元，如果《钢筋劳务分包合同》没有实际履行，***不可能以自己的名义向荣洽建设公司借工程款。因此，对***主张《钢筋劳务分包合同》未实际履行，不予采纳。

三、关于工程量计算问题：

本院认为，《钢筋劳务分包合同》第五条约定工程量结算：以永春县粮食中心储备库扩建工程施工图纸、图纸会审及设计变更文件里数量结算。对于***完成的工程量，双方并未按照合同约定进行结算确认。一审庭审中，法庭问：“被告（***）做了多少工程，是否是粮食公司出具的证明上所列的工程？”***回答：“是上面这些工程”。而永春县粮食购销有限公司出具的《证明》，载明永春县粮食中心储备库扩建工程根据招标工程量预算清单，钢筋工程量合计为1035吨。双方在庭审中也确认，工程总量没有增加。因此，一审依据《证明》所列的钢筋工程量1035吨，与《钢筋劳务分包合同》约定每吨660元计算***完成的工程款为683100元（660×1035）并无不当。

综上，***完成的钢筋工程款为683100元，根据借款单记载，***已领取工程款为898410元，多领取工程款215310元应予返还，一审判决***应返还荣洽建设公司工程款215310元认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4530元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长丰兰

审判员***

审判员***

二〇一八年十月三十日

书记员***

附注：适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者更改。