福建省水利水电工程局有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽05民终1112号

上诉人（原审被告）：福建省水利水电工程局有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区新华北路88号。

法定代表人：潘木枝，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王剑斌，福建磊德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李琦瑶，福建磊德律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1968年5月6日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。

被上诉人（原审原告）：福建威翔建设有限公司，住所地福建省泉州经济技术开发区德泰路锦绣江南8号楼1502号。

法定代表人：廖瑞山，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王龙德，福建顺济律师事务所律师。

上诉人福建省水利水电工程局有限公司（下称水利水电公司）、***因与被上诉人福建威翔建设有限公司（下称威翔公司）建设工程施工分包合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2016）闽0581民初4049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人水利水电公司的委托诉讼代理人王剑斌、上诉人***、被上诉人威翔公司的委托诉讼代理人王龙德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

水利水电公司上诉请求：将本案发回重审或改判威翔公司对水利水电公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：1.***与水利水电公司之间不存在劳动关系，***与威翔公司签订的《幕墙工程承包合同书》及《工程结算单》并不是威翔公司的真实意思表示。2.讼争工程系专业承包，无需违法分包，一审法院认定***与水利水电公司存在挂靠经营关系是错误的。3.讼争工程的任何结算均应当为水利水电公司与各施工班组进行结算，***所签署的任何结算材料均不能代表水利水电公司，原审法院以***签署的《工程结算单》认定讼争工程结算款系错误的。4.石狮市供水股份有限公司赤湖水厂整体工程各专业分包工程的结算均应以石狮市财政部门最后审核为准，讼争工程现仍未得到石狮市政府相关财政部门的核准，一审判决***支付工程款余额、质保金，并要求水利水电公司承担补充付款责任系错误的。5.讼争工程系土建及安装工程，该工程涉及墙面防渗水等事项，最低保修期限为5年，一审法院认定两年适用法律错误。

威翔公司答辩称：1.本案合同结算单均是***签字，***与本案存在实质关系，在威翔公司施工完毕的验收单，均由建设单位、总包单位、分包单位以及监理单位的确认盖章，因此，***将涉案工程分包威翔公司是经各方认可，各方也认可***的身份。2.关于价格问题，中标价格与结算价格不同在工程案件中是合情合理的，且本案工程涉及项目增加，造价也均经过监理单位与总包单位的认可。3.威翔公司施工的是幕墙工程，不是墙体防水工程，因此，保修期不应适用5年。

***述称，对上诉人水利水电公司的上诉没有异议。

***上诉请求：将本案发回重审或改判威翔公司对***的一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审没有向***送达诉状、证据、开庭通知传票等，存在程序错误，应予以纠正。2.原审认定***应支付威翔公司工程余款353507.67元，质保金56393.89元没有依据，应予以撤销或改判。（1）***与连碧聪合伙承建外墙、幕墙的施工，后来***代表施工班组与陈玉金班组工程承建讼争工程，由于税收及发票的问题，威翔公司作为开票公司，陈玉金实际挂靠威翔公司，但至今威翔公司未开具任何发票用于工程结算。一审认定***挂靠水利水电公司错误。（2）讼争工程保修期为5年，一审认定2年是错误的。本案质保金支付条件尚未成就。另外，因防水没有做好，渗水的地方需要返工，监理多次要求陈玉金返工，但陈玉金均未维修好，因此，陈玉金同意以质保金抵扣，不再返工，水利水电公司让业主自行维修，该部分费用应从质保金中扣除，因此，一审认定过任何支付质保金是错误的。（3）威翔公司起诉的金额也是错误的。首先，《工程结算单》中备注”增加工程（1）-（3）条以财政审核为准”，这三个项目在财政未审核前，不应确定。第二，威翔公司应缴纳税费，但因威翔公司没有开具发票给水利水电公司，导致***先让水利水电公司缴交税款，再抵扣工程款，该笔税费为工程总价的6.2%，应予以扣除。第三，***为了监督威翔公司施工付出的管理成本，管理成本应按三名人员每人每月4000元的标准计算，因工程为3个月，后来拖延到12个月，因此，应扣除14.4万元管理成本。第四，讼争工程中标价140万元，但威翔公司要求支付190万元，并且工程质量低劣，导致返工及维修，一审威翔公司的请求不应支持。

威翔公司答辩称：本案一审开庭时，速录员当庭致电***。其他意见同对水利水电公司的答辩意见。

水利水电公司述称，对上诉人***的上诉没有异议。

被上诉人威翔公司向一审法院起诉请求：1.水利水电公司、***立即支付威翔公司工程款353507.67元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自起诉之日起至实际付款日止的利息；2.水利水电公司、***立即返还威翔公司工程质保金56393.89元；3.本案诉讼费用由水利水电公司、***承担。

一审法院认定事实：威翔公司系从事房屋建筑工程、市政公用工程、水利水电工程、园林古建筑工程等承接业务的有限责任公司，具有建筑工程施工总承包叁级资质、建筑幕墙工程专业承包壹级资质；水利水电公司系从事水利水电工程、市政公用工程、房屋建筑工程等专业承包的有限责任公司（法人独资），***与水利水电公司存在挂靠经营（资质借用）关系。2013年间，水利水电公司承包石狮供水股份有限公司赤湖水厂综合楼工程。2014年1月2日，***与威翔公司签订《幕墙工程承包合同书》，将从水利水电公司承包的上述工程的外装饰幕墙工程发包给威翔公司进行施工，合同约定按2013年8月的审图图纸范围内的全部工作内容包工、包质量、包材料；工程价款总金额为1981200元，结算时按实际面积结算；工程竣工后，按合同规定保修条款对工程实行保修，保修期为壹年；工程款支付方式为按进度付款，剩余总价的3%在四方验收合格后壹年后半个月内付清。合同签订后，威翔公司依约组织施工，并完工。2014年12月26日，讼争工程经各方验收合格。2014年12月28日，经结算，***和威翔公司签订《工程结算单》，共同确认”工程量＋增补签证总计1909901.56”元、”实际应支付工程款余额（元）：353507.67元”、”质保金：5%56393.89”元等事实。结算后至今，***未支付工程款余额。

一审法院认为，***作为自然人，不具备相应施工资质，其与威翔公司签订的《幕墙工程承包合同书》以及双方之间的建设工程分包合同关系应当认定无效。威翔公司已按《幕墙工程承包合同书》约定完成了施工作业，工程已经完工，且双方已进行结算，***与威翔公司共同确认的工程款余额353507.67元（不包含质保金56393.89元），***应依约支付。威翔公司关于***支付分包工程款余额353507.67元的诉讼主张，合理合法，应予支持。同时，因双方未明确约定欠付工程价款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条第（一）项”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”规定，威翔公司没有提供证据证明讼争工程实际交付的具体时间，但自愿请求自起诉之日起算，系威翔公司对自己诉讼权利的处分，符合法律规定，予以照准。因双方约定的1年质量保证期限短于法定的最低保修期限，应认定为无效，并按最低保修期限2年计算质量保证期。讼争工程于2014年12月26日经竣工验收合格，应自2016年12月26日起支付工程质量保修金。威翔公司起诉时，该期限虽未届满，但诉讼过程中，该期限已经届满，为了避免当事人诉累，认定***应当一并支付质量保修金。前述质量保修金，合同约定为3%，但在结算时直接确定为56393.89元，应当认定为双方对质量保证金金额的最终确定，合法有效，应予认定。另外，水利水电公司与***存在挂靠经营（资质借用）关系，该挂靠经营（资质借用）行为违反法律强制性规定，且水利水电公司、***均为明知，对此均有过错，均应承担法律责任。至于水利水电公司应当承担何种责任，应当视威翔公司是否明知其与***之间的挂靠关系确定，因威翔公司事实上知道或者应当知道***并无相应建设资质而无权作为分包人分包讼争工程，而仍然与其签订《幕墙工程承包合同书》，故应当由***承担讼争工程款余额的清偿责任，由水利水电公司承担补充付款责任。至于水利水电公司辩称的工程质量返修问题，属于工程保修合同纠纷，应由双方另行处理。判决：一、***应于本判决生效后七日内支付威翔公司分包工程款余额353507.67元，并按中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付自2016年8月1日起至实际付款之日止的利息。二、***应于本判决生效后七日内支付威翔公司质量保修金56393.89元。三、水利水电公司对***的上述第一、二项债务承担补充付款责任。四、驳回威翔公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7449元，由威翔公司负担200元，由***、水利水电公司共同负担7249元。

二审中，当事人没有提交新证据。

对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于***与水利水电公司之间的关系。（1）关于挂靠关系。本案中，***与水利水电公司均不认可双方之间存在挂靠关系，威翔公司也未主张***与水利水电公司之间存在挂靠关系，且本案也无证据可以直接证明***与水利水电公司存在挂靠关系，因此，虽然***以个人名义发包了水利水电公司承建的工程，并以水利水电公司的名义与威盛公司结算工程款，水利水电公司与威翔公司之间存在部分款项往来，但***与水利水电公司之间存在挂靠关系的事实仍然真伪不明，本院依法不予认定。（2）关于无权处分。根据各方当事人均无异议的事实，水利水电公司承建了石狮供水股份有限公司赤湖水厂综合楼工程。根据2014年1月2日，***与威翔公司签订的《幕墙工程承包合同书》，***将水利水电公司承建的上述工程中的外装饰幕墙工程分包给威翔公司施工。因***未举证证明该分包行为经水利水电公司的授权，因此，***与威翔公司签订《幕墙工程承包合同书》系无权处分行为。《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。虽然水利水电公司主张其未追认***签订上述合同的行为，但是，根据《子分部工程质量验收记录》、《幕墙工程签证单》、《工作联系单》，上述证据均载明幕墙分包单位为威翔公司，水利水电公司也均盖章确认。第二，根据《子分部工程质量验收记录》赖世辉系水利水电公司技术部门负责人，而根据银行流水的汇款及汇款备注，可以证明赖世辉代表水利水电公司多次向威翔公司支付了讼争的工程款。因此，可以认定水利水电公司实际上追认了***的的分包行为，其同意讼争幕墙工程由威翔公司施工讼争幕墙工程。（3）关于表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据威翔公司提供的《工程结算单》，***代表水利水电公司与威翔公司进行了结算，但由于《工程结算单》未加盖水利水电公司的印章，且水利水电公司对***的结算行为也不予认可，因此，***以水利水电公司与威翔公司进行结算的行为系无权代理行为。基于前文分析，水利水电公司追认了***的无权处分行为，并且本案二审中，***、水利水电公司均认可，***系水利水电公司连碧聪班组的人员，因此，威翔公司完全有理由相信***有权代表水利水电公司结算本案工程款。***以水利水电公司的名义结算讼争工程款构成表见代理，该代理行为有效。2.关于欠款。由于郭仁辉的代理行为有效，其以水利水电公司的名义向威翔公司出具的《工程结算单》依法对水利水电公司发生约束力。因此，水利水电公司尚欠郭仁辉工程款409901.56元，其中质保金56393.89元。（1）关于工程款。虽然《工程结算单》上载明：增加工程（1）-（3）条以财政审核为准。但是，讼争《幕墙工程承包合同书》并未约定上述审核条件，且根据威翔公司提供的《幕墙工程签证单》、《工作联系单》、《建立审核意见》可以证明增加工程（1）-（3）条工程量已经监理单位、水利水电公司及建设单位确认，而”增加工程（1）-（3）条以财政审核为准”系结算时郭仁辉自己拟定，没有证据证明与威翔公司进行协商，且明显加重了威翔公司的责任；另外，根据各方当事人均无异议的事实，讼争工程于2014年12月26日验收，至今已逾两年半，水利水电公司仍未督促建设单位进行财政审核，也应承担不利的后果。综上，水利水电公司应按照《工程结算单》确定的数额向威翔公司支付工程款。（2）关于质保金。本案讼争工程为幕墙装修工程，根据威翔公司提供的《子分部工程质量验收记录》，玻璃幕墙应进行”四性”检测，”四性”检测中包括了玻璃幕墙雨水渗透性能检测，因此，本案讼争工程有防水、防渗漏的要求。《房屋建筑工程质量保修办法》第七条第一款第二项规定：在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：……；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；……。参照上述规定，本案讼争工程的保修期不得低于5年。本案工程于2014年12月26日验收合格，因此，讼争工程的保修期于2019年12月25日届满。

本院认为，***与翔威公司签订《幕墙工程承包合同书》系***的无权处分行为，但事后经水利水电公司追认，应认定有效。***主张《幕墙工程承包合同书》的相对方为陈玉金，与《幕墙工程承包合同书》体现的内容不符，本院不予支持。上述合同签订后，翔威公司依约进行了施工，并且讼争工程已于2014年12月26日验收合格。2014年12月26日，***以水利水电公司名义向翔威公司出具《工程结算单》构成表见代理，法律后果应由水利水电公司承担。水利水电公司应按《工程结算单》确定的数额向翔威公司支付工程款。虽然双方未约定还款期限，但经威翔公司催讨，水利水电公司未在合理期限内还款，已构成违约，应支付逾期利息，一审法院对于逾期利息的计算并无不当。讼争工程质保期尚未届满，根据《工程结算单》上”质保金备注”栏的约定，质保金的支付条件尚未成就，翔威公司主张返还质保金，缺乏依据，本院不予支持。关于送达的问题，根据二审***提供的上诉状，其确认福建省泉州市泉港区峰尾镇郭厝村下东下乡东24号为其送达地址，一审按照上述地址分别邮寄了相关应诉材料、两份传票、一审判决书，其中，2016年11月30日的传票因”收件人不在家，多次电联无法投出，逾期退回”，于2016年11月27日退回福建省石狮市人民法院，其余材料均由***签收。另外，根据一审法院2016年11月27日的工作说明，主审法官也已经就开庭的情况电话通知***。因此，一审法院按照***确定的地址，邮寄2016年11月30日的传票，并电话通知了***开庭时间与地点，虽然邮件于2016年11月27日退回，但邮件退回之日应依法应视为传票送达之日，一审程序并未违法。***主张其未收到传票等起诉材料，缺乏依据，本院不予支持。

综上，上诉人水利水电公司、***的上诉请求部分成立，本院部分支持；依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十一条、第二百八十六条、《房屋建筑工程质量保修办法》第七条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：

一、撤销福建省石狮市人民法院（2016）闽0581民初4049号民事判决；

二、上诉人福建省水利水电工程局有限公司应于本判决生效后七日内支付原告福建威翔建设有限公司分包工程款余额353507.67元及逾期利息（自2016年8月1日起至实际付款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；

三、驳回被上诉人福建威翔建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审受理费7449元，由被上诉人福建威翔建设有限公司负担1049元，由上诉人福建省水利水电工程局有限公司负担6400元。一审案件受理费7449元按此比例收取。

本判决为终审判决。

审　判　长　　黄海清

审　判　员　　余卓立

代理审判员　　鲍冬凡

二〇一七年八月三十一日

书　记　员　　吴艳蓉

速　录　员　　庄晓思

附本案主要法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《房屋建筑工程质量保修办法》

第七条在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：

（一）地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；

（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；

（四）电气管线、给排水管道、设备安装为２年；

（五）装修工程为２年。

其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

……