河南省诚明信装饰设计工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫10民终2848号

上诉人（原审被告）：河南省诚明信装饰设计工程有限公司，住所地郑州市郑东新区金水东路49号3号楼C座12层239号。

法定代表人：王建波，任该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑纪宝，河南豫剑睿律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年4月14日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。

委托诉讼代理人：李丽，河南君志合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：易装建筑装饰有限公司（原河南省今日设计装饰工程有限公司），住所地郑州市金水区花园路144号18层01号。

法定代表人：杨大利，任该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨新坡，北京市京锐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团河南有限公司，住所地郑州市经三路48号楼。

法定代表人：杨剑宇，任该公司总经理。

委托诉讼代理人：樊建伟，河南名人律师事务所律师。

原审第三人：王建波，男，1974年1月20日生，汉族，住河南省新郑市龙王乡王道***号。

委托诉讼代理人：郑纪宝，河南豫剑睿律师事务所律师。

上诉人河南省诚明信装饰设计工程有限公司（以下简称诚明信公司）因与被上诉人***、易装建筑装饰有限公司（以下简称易装公司）、中国移动通信集团河南有限公司（以下简称移动公司）、原审第三人王建波建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2018）豫1003民初956号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人诚明信公司的委托诉讼代理人郑纪宝、被上诉人***的委托诉讼代理人李丽、被上诉人易装公司的委托诉讼代理人杨新坡、被上诉人移动公司的委托诉讼代理人樊建伟、原审第三人王建波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诚明信公司上诉请求：1、请求依法撤销（2018）豫1003民初956号民事判决第一项，改为上诉人支付被上诉人***工程款981900.43元。被上诉人中国移动通信集团河南集团河南有限公司应当对2016年9月29日至2016年12月15日期间的利息承担责任，被上诉人易装公司对2016年12月16日起至本判决确定的还款之日期间的利息承担责任。2、本案判由上诉人承担的诉讼费、保全费由被上诉人易装公司承担。事实与理由：原审法院认定事实部分有误，适用法律不当，请二审予以纠正。具体理由如下：一、第一笔上诉人支付给石太安的工程款103.49万元外，第一笔款中被上诉人易装公司扣除3.7%的税款41045元、管理费22187元、手续费21元，计63253元，也应当从总工程款中扣除。第一份合同（合同价款4703915.53元）第一笔工程款到账110.934998万元，而最终支付给石太安的工程款是103.49万元。在110.934998万元到易装公司账户后，易装公司扣除了已实际发生3.7%的税款41045元（与一审判决第18页第5项的87518.26元材料发票税费无关）、约定的管理费22187元、手续费21元，计63253元（见易装公司提交的证据:2013年6月14日的收据），上诉人未再扣管理费。一审中仅扣除上诉人支付给石太安的工程款103.49万元，对易装公司扣除的63253元未从总工程款扣除，从而计入被上诉人***的总工程款，这样算法的结果是易装公司扣除了63253元，而上诉人又要支付给***63253元，这种算法是错误的，也对上诉人来讲不公平。所以，每一笔款中易装公司扣除的63253元，也应当从总工程款中扣除。二、关于***应承担的承包费例是10%还是20%问题。1、上诉人认为，实际上第一份合同（合同价款4703915.53元，决算价是4484172.77元）是按20%商定的，第二份补充合同是按10%（合同价款3939717.78元，决算价是3828747.34元）商定的。根据上诉人与石太安签订的《项目管理责任书》可证实第一份合同是20%的承包费，从***签字确认的3笔结算收据也可证实是20%；对于上诉人与被上诉人***签订的《项目管理责任书》，从时间上来看，是指的第二份合同是10%的承包费，第一份合同工程施工已履行完毕。2、对于被上诉人***来讲，虽然他现在违背诚信，拒不承认实际上第一份合同（合同价款4703915.53元）全部是按20%承包费商定的。但是，上诉人认为，***已经签字确认的3批款部分（计2578442元）应当按20%比例计算承包费为515688.40元。即：第一份合同第二批工程款554817.43元到账后，2014年4月24日，***与上诉人就该批工程款结算时，户名为石太安的收据上，承包费（扣款）110963.49是按到账款的20%比例结算的，***进行了签字确认，无异议。第一份合同第三批工程款872374.28元到账后，2014年7月4日，***与上诉人就该批工程款结算时，承包费（扣款）174475元也是按到账款的20%比例结算的，***进行了签字确认，无异议。第四批工程款1151250.30元到账后，2014年9月30日，***与上诉人就该批工程款结算时，承包费（扣款）230250元也是按到账款的20%比例结算的，***进行了签字确认，无异议。3、被上诉人***应当缴纳的承包费应为：（1）第一份合同（决算价是4484172.77元）应缴纳：807577.70元（4484172.77元—103.49万元—63253元—2578442元）10%的承包费80757.77元+515688.40元=596446.17元；（2）第二份补充合同（决算价是3828747.34元）10%的承包费382874.73元。计：979320.90元。三、关于2.5万元地板砖问题。2014年4月24日，在上诉人第一次同***结算工程款时，在收据及备注中非常明确地显示“2.5万元地板砖款”，被上诉人***也签字认可，没有异议，这说明这2.5万元地板砖款是客观存在，钱虽不多，也这反映一个人的诚信问题，既然已经签字确认，再反悔不知情，不认可，有违背诚信。请二审予以纠正。四、关于借款利息问题。在工程款未到账之前，被上诉人***向上诉人多次借款，用于支付人工费、税费等等，在工程款到账后本金、利息既然已经抵扣，按月息3%计算利息，合法合理应予支持。1、2014年6月10日，上诉人借给被上诉人***18.4万元，截止2015年10月9日第五批工程款到账，计17个月，利息为93840元=184000万元X3%X17个月。2014年12月3日的33.6万元，截止2015年10月9日第五批工程款到账，计10个月，利息为100800元=33.6万元X3%X10个月。第五批工程款到账后，已就***该借款本息进行了核算抵销，故该笔借款本息应当属于已支付，利息虽约定月4%，但是上诉人现是按月息3分计算，符合法律规定。2、2015年2月6日，上诉人借给被上诉人***817700元用于支付人工费，口头约定月息4分，期限1个月，2015年10月9日第五笔工程款到账后该款本息进行相应抵销，故该笔借款本息应当属于已支付，现上诉人是按月息3分计算，利息为196248元=817700元X3%X8个月，符合法律规定。另外，虽然，被上诉人违背诚信，拒不承认817700元属于借款以及利息约定。但是根据上诉人与***的约定，以及***在一审的当庭陈述，上诉人没有为垫付工程款的义务，那么，上诉人认为，被上诉人***至少应当按6%支付利息不为过吧，即利息为32708元=817700元X6%÷12X8个月。以上利息计：227348元。因此，对前二笔借款本息属于已核算抵消支付的，应按月息3%计算，一审按月息2%计算，实属适用法律不当。对2015年2月6日的817700元，一审以未出具借条为由，未支持，实属认定事实错误，因为上诉人没有法律上的垫付款义务，被上诉人***至少应当按6%支付利息，符合法律规定。五、关于拖欠工程款利息问题。由于被上诉人移动公司、易装公司未按约定时间支付工程款，导致上诉人无法向被上诉人***支付，如果，二审法院仍然坚持认为应当自2016年9月29日审计决算后开始计算利息，上诉人认为，被上诉人移动公司应当对2016年9月29日至2016年12月15日期间的利息承担责任，被上诉人易装建筑装饰工程有限公司对2016年12月16日起至本判决确定的还款之日期间的利息承担责任，这样比较公平。综上，本案尚欠被上诉人***工程款应当为831.292011万元—389.803352万元—50万元—103.49万元—63253元—979320.90元—10万元—2.5万元—227348元—8.751826万元—41.5646万元=981900.43元。请二审法院依法查明事实，予以改判。

被上诉人***答辩称，一、“诚明信”主张支付给石太安工程款1034900元，证据不足。其上诉要求再从***装饰款中扣除63253元系错上加错。1、一审法院认定“诚明信”支付给石太安工程款1034900元，证据不足。“诚明信”用来证明其已支付给了石太安的1034900元的证据是，“诚明信”汇往王香***账户中2314800元中的1034900元部分是支付石太安本案工程款。而“诚明信”提供的第二组证据“编码为16页”的收据中显示的其与淇县的工程合同价为“4639002.54元，本次工程项目款2319501.28元，户名也是石太安，转入账号为王香***（工行）”。石太安在一审出庭时自己承认其与“诚明信”在淇县也有工程业务，所以，“诚明信”向王香***账户转款2319501.28元，只能证明他们在履行其自称的合同价为4639002.54元的工程付款义务，不能证明汇往王香***账户中2314800元中的1034900元部分是支付石太安本案工程款。“诚明信”从1034900元中扣除石太安借王建波的30万元，为何不从淇县工程款中扣除借款，又为何没按他与石太安签订“承包经营责任承诺书”约定扣除20%的承包费。“诚明信”不能合理解释以上疑点，况且，在一审期间，王建波当庭认可石太安是其妹夫，不排除有恶意串通之嫌疑。故王香***账户中的款项与本案装修款无关联性。“诚明信”主张支付给石太安工程款1034900元，证据不足。2、石太安对本案工程是否进行了实际施工，是确定是否支付工程款的焦点。“移动公司”为其“许昌分公司第二通信枢纽楼”内部装修工程招标，“易装公司”中标。石太安代表“易装公司”与“移动公司”签订了“第二通信枢纽楼”内部装修工程合同，然后，“易装公司”将该中标工程转包了“诚明信”的法定代表人王建波，“诚明信”又与石太安又签订“承包经营责任承诺书”。一审法院仅是根据石太安与“诚明信”签订的“承包经营责任承诺书”（2013、2、27）和***与“诚明信”签订的“承包经营责任承诺书”（2014、2、25）的时间推出***签订“承诺书”之前的工程是石太安施工的。但石太安签订合同后，是否施工、完成的工程量是多少、其是否是实际施工人?在一审期间均无证据证明，而***在一审期间提供的2012年8月15日“各参建单位碰头会签到表”中已有***的签名（建设方对此证据及证明目的没有异议），即从2012年8月15日各参建单位第一次碰头，***对本案工程开始施工。而石太安除“承诺书”之外，没有任何证据证明其对本案工程进行了施工。所以，一审法院判决从装修款中扣除“诚明信”支付给石太安的1034900元，系错误判决。二、关于承包比例及承包费问题。一审法院判决（14-15页）中已经认定本案“诚明信”借用“易装公司”资质及“诚明信”与石太安、***之间签订的“承包经营责任承诺书”违反了《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，均是无效合同。那么，对于“承包经营责任承诺书”中无论约定的是20%还是10%的承包管理费不但违反法律和行政法规的强制性规定，而且也属于不正当利益。假如无效合同中的承包管理费得以支持，那就视同支持了非法所得，与《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定向背驰。若“诚明信”执意索要非法获利的，人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。故“诚明信”所主张的承包管理费于理于法都不应支持。三、关于地砖2.5万元问题。***作为实际施工人，其投入资金、材料、设备和劳力，从“诚明信”每次“外欠材料（人工）款支付计划审批表”中也可以得到证实。本案工程所需的全部材料，均在“诚明信”提供的“外欠材料款支付计划审批表”中列明。所以，“诚明信”所主张的2.5万元的地砖款，没有购货手续和发票，也不在其提供的“外欠材料款支付计划审批表”中，所以，其不能证明是因本案工程需要，故，一审没有支持其主张是正确的。四、关于利息问题。1、“诚明信”不得基于违法行为获利。为了履行该无效转包合同，***为工程所需向第三人借款。如果***不借款，则涉案转包工程无法顺利施工，***与“诚明信”之间的承包关系，“诚明信”实际上成了非法谋取和获得建筑施工利益的共同体。无论借款还是无效转包，“诚明信”是真正收益人。***所有向外借款，都是通过“诚明信”实施的。在涉案项目承包协议依法被认定无效时，“诚明信”不能以“施工中发生一切债权、债务和经济纠纷均由***负责”的内部约定进行抗辩。众所周知，任何人都不得基于违法行为获利。根据最高院2017年第20期公布的典型判例【（2015）辽审一民抗字第00138号】，实际施工人向第三人借款，款项用于项目建设的，承包人对借款应当承担连带还款责任。故参照该判例，“诚明信”还应当对***因工程所需向第三人借款承担了连带还款责任，还何来的利息之说？2、***为工程所需借款，是因为“诚明信”有意迟延支付所致。从“移动公司”支付装饰款时间及金额与“诚明信”公司给***支付的时间及金额对比，可以清楚看出是“诚明信”没有将“移动公司”支付装饰款及时支付给***，反而让***为其出具借据，以借款的名义向***拨付工程装饰款，其用意就是非法谋取和获得违法利益。一审支持“诚明信”129760元利息，属错误判决。故“诚明信”向***主张借款利息应当不予支持。假如，确实需要考虑利息的，也应当依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。所以，“诚明信”以虚假借款真克扣工程款为由，主张借款利息，于法于理都不通。综上所述，“诚明信”主张支付给石太安工程款1034900元，证据不足。其上诉要求再从***装饰款中扣除63253元系错上加错。“诚明信”所主张的承包管理费、利息等系违法行为获利，于法于理均不应支持。

被上诉人易装公司答辩称，1、上诉人说到我公司已支付利息的说法不成立，我公司与诚明信没有合同也没有法定权利义务关系，其无权要求我公司承担权利和义务。2、我公司与上诉人没有合同关系，其称我公司未按约定支付工程款说法不成立，我公司收到移动款项均转让王建波，我公司与王建波之间有内部承包协议，至于上诉人与王建波有什么法律关系，上诉人与***之间什么法律关系均与我公司无关。我公司在一审已提供证据证明不仅工程款足额支付并超付399600元，并不存在未付和支付利息问题。

被上诉人移动公司答辩称，我公司与易装公司是按照双方的中标合同履行，上诉人与***他们的纠纷我公司并不知情，根据合同规定可暂缓支付工程款，我们愿意支付只是支付给谁的问题。

***向一审法院起诉请求：1、判决被告易装公司、诚明信公司支付原告***工程装修款320万元及利息（利息按同期银行贷款利率，自2016年9月29日起计算到判决给付之日止）；2、判决被告易装公司、诚明信公司返还原告保证金35万元；3、等待质保期期满后，被告移动公司将41万元质保金直接支付给原告。

一审法院认定事实：2012年3月6日，被告易装公司与案外人王建波签订承包协议一份，协议约定：甲方易装公司将该公司第二经营事业部，以缴纳承包费及风险抵押方式经营承包给乙方王建波经营；由乙方承接全省内外市场业务，自主经营，自负盈亏，乙方自甲方收到承包费和风险抵押金后获得经营事业部经营权，至本协议约定的期限届满；承包经营期限自2012年3月6日起至2013年3月5日。2016年12月28日和2016年12月29日，王建波为被告易装公司出具承诺书，承诺其以被告易装公司名义承揽的所有业务（详见2010年-2016年王建波承包项目明细一览表）所造成的一切损失，均有王建波个人承担。同日，被告诚明信公司为被告易装公司出具担保书，承诺对王建波在经营期间的债务承担无限连带责任。

2012年5月31日，被告移动公司与被告易装公司签订《中国移动河南分公司与河南省今日设计装饰有限公司有限公司关于许昌分公司第二通信枢纽内装修工程施工合同》和质量保修书各一份，其中合同约定：被告移动公司将中国移动河南有限公司许昌分公司第二通信枢纽内装修工程以470.391553万元的价格承包给被告易装公司施工，合同工期为150天，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，工程款（进度款）支付，工程开工后按每月完成度实际工程量的80%支付工程款，工程全部竣工验收合格后付至合同价款的80%，竣工结算审计后，承包费开具全额发票，工程款付至审定价款的95%，其余5%作为质保金，质保期满且达到投标人承诺的质量标准后，30天内无息支付；竣工结算，发包人收到竣工结算报告及结算资料后委托第三方进行结算审计，结算结果以三方签字认可为准，审计结果经三方确认后，发包人30天内向承包人支付竣工结算价款；工程验收合格后1个月内，发包人无息退还承包人履约保证金，如承包人违约，按合同约定扣除相应履约保证金。《质量保修书》规定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为5年；装修工程的质量保修期为2年等。2015年8月，被告移动公司与被告易装公司就涉案工程的总价款及增加工程价款的结算事宜签订《<中国移动河南分公司与易装建筑装饰有限公司关于许昌分公司第二通信枢纽内装修工程施工合同>的补充合同》，约定增加部分的工程量暂定为393.3971778万元，最终结算金额已审计为准。被告移动公司和易装公司分别在上述主合同和补充合同和房屋建筑工程质量保修书中加盖印章确认，石太安作为被告易装公司的委托代表人签字。石太安组织施工了部分工程，并收到被告诚明信公司支付的工程款103.4900万元，其中30万元系冲抵石太安欠王建波的欠款。

2014年2月25日，被告诚明信公司与原告***签订《项目管理目标责任书》一份，该责任书显示：甲方（发包方）为河南省诚明信装饰设计工程有限公司，乙方为***；乙方自愿承包中国移动河南分公司许昌移动中心枢纽综合楼装饰工程，严格按照工程施工合同条款的约定履行；乙方接受甲方的领导、管理和监督，并向甲方负责；乙方自主经营，自负盈亏；按公司规定缴纳工程决算价的10%作为工程承包费，工程业务费及业务招待费（支付金额及方式：1、工程决算价在500万元以下缴纳5万元，2、工程决算价在500万元-1000万元以下缴纳10万元，3、工程决算价在1000万元-1500万元以下缴纳15万元，4、工程决算价在1500万元以上缴纳20万元，公司取得中标通知书或签订工程施工合同后先按合同价缴纳，待工程决算后按决算价补齐差额部分，工程最终决算款到账后，甲方按工程决算价扣缴差额部分），缴纳工程决算价5%的工程施工风险抵押金及农民工工资风险抵押金，足额缴纳各项税费，乙方根据国家质量验收规范和评定标准，保证工程质量，如工程质量不合标准，造成的损失，乙方负责承担；在承包工程质量保证期满后，公司将根据工程完成的具体情况，决定工程施工风险抵押金的退还事宜；本协议经双方盖章签字方可有效。被告诚明信公司在甲方加盖印章，王建波在甲方处签字，在甲方法定代表人处加盖有王建波的印章，原告***在乙方签字捺指印。同日，被告诚明信公司的法定代表人王建波为原告出具证明一份，该证明显示：***缴纳中国移动河南省分公司许昌移动中心枢纽综合楼装饰工程履约保证金35万元。2015年11月10日，被告易装公司认为已经按合约履约完毕，向被告移动公司许昌分公司申请退还涉案工程履约保证金35万元。被告诚明信公司在庭审中认可该35万元履约保证金已退还至被告诚明信公司的账户。被告诚明信公司至今未将上述履约保证金退还原告***。

合同签订后，原告进驻工地，按照被告移动公司提供的装修图纸，对涉案工程进行了整体装修。在施工过程中，原告***在涉案工程变更签证单中多次以被告易装公司项目负责人的名义在签证单中签字（被告易装公司在变更单中均加盖有该公司印章）。

2016年4月7日，原告提交的《单位工程质量竣工验收记录》显示：中国移动河南分公司许昌分公司第二通信枢纽楼经竣工验收合格，开工日期为2011年2月16日，竣工日期为2016年1月27日。

2016年8月29日，经被告移动公司委托，河南金鼎工程咨询有限公司作出河南金鼎（2016）工程造价审字第096号审计报告，该报告显示：中国移动河南有限公许昌分公司第二通信枢纽内装修工程审定金额为831.292011万元。

2017年8月8日庭审后，经原告与被告诚明信公司对账确认:决算工程款为831.292011万元，被告诚明信公司已支付原告人工费、材料费、税款、借款等共计389.803352万元。双方对以下几项存在争议：1、被告诚明信公司支付给石太安的工程款103.4900万元，2、业务费10万元，地板砖款2.5万元，承包管理费比例问题和借款利息问题、3、代***向被告易装公司开材料发票税费87518.26元。

被告诚明信支付给原告的工程款中，***为被告诚明信公司出具的借条有：1、2014年6月10日金额为20万元，借款期限为2个月，同日，诚明信公司向原告账户转款18400元；2、2014年10月10日，借款金额为20万元，月利率为4%，借款期限为2014年8月10日至2014年11月10日；3、2014年12月3日，借款金额为35万元，月利率为4%，借款期限为2014年12月3日至2015年1月3日,被告诚明信公司实际向原告转款336000元；4、2015年8月27日，借款金额为3万元，未显示借款期限和利息；5、2015年11月23日，借款金额为100000元，月利率为4%，借款期限为2015年11月23日至工程款到后一次付清，该借条注明2015年10月份借据20万元作废；6、2016年10月25日，借款金额为250000元，借款期限为2016年10月25日至2016年11月25日，工程款到后一次付清超出还款日期1-30天，支付信用赔偿金10000元，超出还款日期31-60天，支付信用赔偿金2万元，依次递增。

被告易装公司与移动公司于2012年5月31日签订《房屋建筑工程质量保修书》，约定：“……二、质量保修期双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年……本工程质量保修书，由施工合同发包人、承包人双方在竣工验收前共同签署，作为施工合同附件，其有效期至保修期满。……”

2017年11月29日，***出具收到条一份：“今收到许昌市建安区人民法院转来河南省今日审计装饰工程有限公司代王建波支付中国移动河南有限公司许昌分公司第二通信枢纽楼装修工程款伍拾万元正（500000元）。收到人：***”

另查明，2017年9月11日，河南省今日审计装饰有限公司更名为易装建筑装饰有限公司。

一审法院认为，本案中国移动河南分公司许昌分公司第二通信枢纽楼装饰装修工程，由被告诚明信公司的法定代表人王建波借用被告易装公司的资质承包，后被告诚明信公司交给案外人石太安实际施工。石太安施工部分工程后，将其余工程转包给***施工，并由被告诚明信公司与原告***签订《项目目标管理责任书》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有鞋类情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”原告***自2014年2月25日开始实际承建中国移动河南有限公司许昌分公司第二通信枢纽楼内装修工程的施工，应当认定被告诚明信公司与原告***签订的合同无效。现原告***承建的工程已经竣工验收合格，且于2016年9月29日进行了竣工决算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故被告诚明信公司应当在竣工决算后及时支付原告***工程款。

关于被告诚明信公司是否拖欠原告工程款的问题。根据原告***与被告诚明信公司对账确认，涉案装修工程的总工程造价为831.292011万元，原告收到被告诚明信公司支付的工程款为389.803352万元。在原告***与被告诚明信公司对账后，被告易装公司支付原告工程款50万元。剩余工程款是否应当全部支付给原告，原被告双方有争议，争议的项目有：1、被告诚明信公司支付给石太安的工程款103.4900万元是否应当从总工程款中扣除，2、原告***应承担的承包管理费比列是10%还是20%问题；3、业务费10万元、地板砖款2.5万元是否从应付工程款中予以扣除；4、原告在施工过程中借支的工程款是否应承担借款利息及应按什么标准计算利息的问题；5、被告诚明信公司代***向被告易装公司开具的材料发票税费87518.26元是否应当有***承担的问题。

（1）被告诚明信公司支付给案外人石太安的工程款103.4900万元是否应从总工程款中予以扣除的问题。案外人石太安承建涉案工程项目的部分内装修工程，被告诚明信公司已经按合同约定支付给案外人石太安工程款103.4900万元，有案外人石太安以被告易装公司委托代表人的名义与中国移动通信集团河南有限公司签订《建设工程施工合同》和被告诚明信公司的支付凭证和石太安的调查笔录为凭。该工程款是否应从总工程款中予以扣除，本院认为，案外人石太安在2012年5月31日以被告易装公司的委托代表人的名义与被告移动公司签订涉案工程的内装修工程施工合同。原告***自2014年2月25日与被告诚明信公司签订合同，承包涉案项目的内装修工程的施工。而工程竣工验收报告显示，涉案装修工程在2012年5月31日开工，此时，原告***没有参与到本案装修工程中，原告在诉状中也表明，是在签订合同后进驻工地，说明之前的施工与原告没有关系，之前施工的工程款也应从决算总工程款中予以扣除，故被告诚明信公司支付给石太安的工程款103.4900万元应当属于决算工程款中的一部分，不应再支付给原告***，但是在此之前的承包费也应当由石太安承担，从支付给石太安的工程款中扣除。

（1）原告***应承担的承包费比例是10%还是20%问题。根据原告***与被告诚明信公司签订的《项目管理责任书》的约定:承包费为工程决算价的10%。但是因原告***在承建该工程之前，案外人石太安实际承建该工程，被告诚明信公司支付过石太安工程款，石太安承建部分的承包费应当按其约定的20%的承包费，从石太安领取的工程款中扣除。故原告***应缴纳工程决算价727.802011万元（831.292011万元-103.4900万元）10%的承包费72.780201万元。被告诚明信公司辩称前期承包费应按案外人石太安与被告移动公司签订的20%的承包费计算的意见，因石太安与被告移动公司签订的合同对原告***没有约束力，该意见本院不予支持。

（1）业务费10万元、地板砖款2.5万元是否从应付工程款中予以扣除。根据原告***与被告诚明信公司签订的《项目管理责任书》的约定:工程决算价在500万元—1000万元以下（包扣1000万元），***缴纳10万元业务招待费；承包工程所购材料款由***承担。本案工程决算价为831.292011万元，原告应按约定向被告诚明信公司缴纳10万元业务招待费。被告诚明信公司辩称其垫付的地板砖款2.5万元应抵扣原告***工程款的意见，因被告诚明信公司没有证据证明该款项的地板砖是用于本案施工工程，本院不予支持。

（1）原告在施工过程中借支的工程款是否应承担借款利息及应按什么标准计算利息的问题。被告诚明信公司辩称，原告***应当支付其2014年6月10日金额为18.4万元借款的17个月利息93840元、2014年12月3日金额33.6万元借款的10个月利息100800元、2015年2月6日金额为817700元借款的8个月利息196248元。本院认为，根据被告诚明信公司出示的证据，2014年6月10日的借款20万元，约定月利率为4%，超过了法定利息标准，应按月利率2%支付利息，根据双方约定付款方式，原告***应支付17个月利息为18.4万×2%×17个月=62560元；2014年12月3日的借款35万元，被告诚明信公司认可实际转款336000元，该笔借款约定月利率为4%，超过了法定利息标准，应按月利率2%支付利息，根据双方约定付款方式，原告***应支付10个月利息33.6万×2%×10个月=67200元；2015年2月6日被告诚明信公司转给原告的工程款中，原告***没有为被告诚明信公司出具借条，被告诚明信公司没有提交其他证据证明支付给原告的该部分款项是借款，其要求原告按借款向其支付利息没有合同依据，本院不予支持；综上原告应支付被告借支工程款的利息合计129760元，该利息应冲抵被告诚明信公司应付原告的工程款。

（1）被告诚明信公司代***向被告易装公司开具的材料发票税费87518.26元是否应当有***承担的问题。根据原告***与被告诚明信公司签订的《项目管理目标责任书》约定：***应缴纳与本协议工程项目有关的各项税费。故对被告诚明信公司代开的材料发票税费87518.26元，应由原告***承担。

原告要求被告移动公司将41.5646万元质保金支付给原告的问题。原告提交的证据证明，涉案工程于2016年1月27日竣工，根据被告易装公司与被告移动公司签订质量保修书的约定，装修工程的质量保修期为2年，被告移动公司答辩称涉案工程质保期到期，同意待易装公司完善手续后，支付该笔工程款，且在2017年11月23日签订的承诺书中，易装公司同意在本案工程质量保修期满后，移动公司可直接将质量保修金支付给原告，但质保金属工程款的一部分，应向合同相对方退还。原告要求的质保金已包含在诚明信公司应支付的工程款的转款范围内，故应在被告欠付的工程款中扣除质保金部分。

综上，被告诚明信公司尚欠原告***的工程款为831.292011万元-389.803352万元-50万元-103.4900万元-72.780201万元-10万元-12.976万元-8.751826万元-41.5646万元=141.926032万元。

被告诚明信公司是否应支付拖欠的工程款利息的问题。原告***与被告签订的《项目目标管理责任书》没有约定付款办法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。利息从应付工程款价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程以实际交付的，为交付之日。本案涉案工程已经竣工验收并交付使用，但因原被告双方均未提交证据证明具体交付时间。本院认为，本案涉案工程款已于2016年9月29日审计决算，在决算后，被告诚明信公司应当向原告支付工程款。工程款利息应当自2016年9月29日之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。

原告要求被告诚明信公司返还原告保证金35万元的请求。因原告已经按合同约定履行了施工义务，被告移动公司、易装公司和被告诚明信公司均认可该35万保证金是履约保证金，被告诚明信公司在庭审中认可该保证金35万元已经退还至被告诚明信公司，且愿意在判决生效后予以退还。故对该诉讼请求，本院予以支持。

被告易装公司对被告诚明信公司拖欠原告的工程款是否付款义务的问题。本院认为，原告在涉案工程的变更签证单中多次以被告易装公司项目负责人的名义签名盖章，视为被告易装公司同意原告***使用其资质承建涉案工程的施工。故对拖欠原告的工程款及利息，被告易装公司应付连带偿还责任。

被告移动公司对拖欠原告的工程款是否应承担还款责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南省诚明信装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款141.926032万元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年9月29日之日计算起至本判决确定的还款之日止）。二、被告河南省诚明信装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告***履约保证金35万元；三、被告易装建筑装饰有限公司对被告河南省诚明信装饰设计工程有限公司拖欠原告***的上述欠款、利息及保证金承担连带担保责任。四、被告中国移动通信集团河南有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告***质量保证金41.5646万元。五、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审期间，各方当事人均未提供新证据。

本院二审审理查明事实与一审认定事实一致。

本院认为，关于***应承担的承包费比例是10%还是20%的问题，因***与诚明信公司签订的《项目管理责任书》中明确约定承包费为工程决算价的10%，故原审按照双方约定判令***承担10%的承包费并无不当。关于2.5万元地板砖费用是否存在的问题，因诚明信公司没有证据证明其系替***垫付的该笔款项用于本案工程，且***也不予认可，故诚明信公司要求该笔费用抵扣工程款的理由无法支持。关于***向上诉人借支的工程款利息是否应按月利率3%进行计算的问题，因双方对借支工程款的利息约定超过法定利息标准，原审依法调整利息标准为月利率2%符合法律规定。关于拖欠工程款的利息起止时间一审认定是否正确的问题，因本案涉案工程款已于2016年9月29日审计决算，根据合同相对性原则，在决算后，诚明信公司应当向***支付工程款，但诚明信公司未及时付款，由此产生的损失应由诚明信公司自行负担，故原审按2016年9月29日起要求诚明信公司支付拖欠工程款利息合情合理。关于上诉人提出税费、管理费等63253元应从工程款中抵扣的理由没有事实及法律依据，不予采纳。

综上所述，上诉人诚明信公司的上诉理由不能成立，不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7752元，由上诉人河南省诚明信装饰设计工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨天兰

审判员　　蒋家康

审判员　　刘　兵

二〇一八年十月十日

本

书记员　　付艳娜

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口