河南正丰装饰工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2019）豫10民终1051号

上诉人(原审被告)：河南正丰装饰工程有限公司，住所地郑州市金水区姚砦路133号9幢20层2004号。

法定代表人：彭磊，任该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙婧楠，河南君志合律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，汉族，1966年8月20日出生，住河南省许昌市魏都区。

原审被告：许昌中原国际饭店有限公司，住所地许昌市建安大道东段。

法定代表人：王福臣，任该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨俊伟，男，该公司工作人员。

原审被告：段永光，男，汉族，1980年10月12日生，住河南省夏邑县。

上诉人河南正丰装饰工程有限公司（以下简称“河南正丰公司”）因与被上诉人***、原审被告许昌中原国际饭店有限公司（以下简称“中原国际饭店”）、原审被告段永光建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南正丰公司的委托诉讼代理人孙婧楠，被上诉人***，原审被告中原国际饭店的委托诉讼代理人杨俊伟到庭参加诉讼，原审被告段永光经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

河南正丰公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初247号民事判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：1.原审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人未参与中原国际饭店的钢结构除锈刷漆工程，上诉人与段永光、***也未签订过建设工程合同。本案应认定为***、段永光、范宏伟之间的承揽合同纠纷，而非建设工程合同纠纷。2.本案争诉工程的工程量、工程款计算及支付情况认定错误。涉案工程为中原国际饭店40至44层，每层的工程量不同，原审法院每层按同样的价格计算工程款有违客观事实。原审法院查明工程总价150000元，范宏伟已经支付段永光74000元，***也自认收取范宏伟10000元。即使上诉人应当承担责任，也应在剩余66000元价款内承担连带责任，原审法院判决上诉人在76000元范围内承担连带责任存在计算错误。3.原审审理程序不当。原审诉讼主体有缺漏，范宏伟作为本案的重要关系人，***未起诉范宏伟，法院也未告知其追加当事人，也未依职权通知范宏伟作为第三人参加诉讼以查明案件事实，上诉人认为系程序不当。

***辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回其上诉请求，维持一审判决。1.上诉人为本案适格被告，应当承担法律责任。原审提交的银行转账凭证能证明上诉人向段永光转账6万元的事实，证明该工程系上诉人承包，本案被告适格。2.中原国际饭店已对涉案工程量、工程款和支付方式形成自认。中原国际饭店自述已将涉案工程款全数150000元支付给范宏伟，范宏伟也予以认可。3.原审审理程序正当。范宏伟作为涉案工程原项目负责人，其履行的是职务行为，原审中也出庭作证，并如实陈述案件事实，因此不应认定为本案的责任主体。

中原国际饭店述称，本案件的纠纷与答辩人无关，答辩人不应承担任何责任。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告段永光支付原告工程款13．8万元以及利息（利息以13．8万为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年11月23日至实际还清全部款项之日止）；2.依法判令被告许昌中原国际饭店有限公司、河南正丰装饰工程有限公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3.本案诉讼费用由三被告承担。

一审法院认定事实，2017年8月初，被告段永光告知原告***有钢结构除锈刷漆工程项目（许昌中原国际饭店40－44层），并跟原告***口头约定每层3万，工程总价款共计15万元。2017年8月16日原告组织工人进场施工，于11月18日施工结束，工程验收合格后，于11月23日完成工程交付。上述工程由被告河南正丰公司与被告段永光于2017年7月26日签订有安全协议，后段永光把工程交由原告组织施工。该工程的发包人为被告中原国际饭店。中原国际饭店已把150000元工程款支付被告河南正丰公司。河南正丰公司的法定代表人彭磊通过转账支付段永光款60000元后又支付段永光14000元，共计74000元。在工程结束前后，经原告多次催要被告段永光仅支付原告***30000元工程款。后通过被告河南正丰公司工作人员范宏伟又支付原告工程款10000元。一审法院认为，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。原告***按照约定为被告段永光所分包的工程完成除锈刷漆工作，被告段永光应当向原告***支付工程款。因此，原告***要求被告段永光支付工程款110000元，该院予以支持。对于原告***要求的利息，因双方没有具体的约定，可自起诉之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际工程款还清之日止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任。本案的发包人中原国际饭店已将工程款150000元支付转包人河南正丰公司，故被告中原国际饭店不再成承担本案还款责任。被告河南正丰公司在收到全部工程款后，仍有76000元工程款未支付被告段永光，基于此，被告河南正丰公司应在76000元未支付工程款范围内承担连带偿还责任。判决如下：一、本判决生效之日起五日内，被告段永光支付被告***工程款110000元并支付利息，利息可自2018年12月3日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际工程款还清之日止；二、被告河南正丰装饰工程有限公司在76000元未支付工程款的范围内对上述还款责任承担连带偿还责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费3060元，减半收取1530元，由原告***负担310元，由被告段永光负担1220元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二审提供新证据有：第一组、中原国际饭店出具的声明一份、中原国际饭店向范宏伟个人账户转款150000元的转款凭证，证明本案系***、段永光、范宏伟三人之间的纠纷，上诉人并未参与中原国际饭店的钢结构除锈刷漆工程项目，本案的发生与上诉人无关，原审法院认定事实错误。第二组、涉案工程外部图片1张、外部图片3张，证明***主张按照每层3万元计算工程款有违行业规范及客观事实。第三组、1.民生银行支付业务回单2张；2.段永光收到条1份；3.微信账单截图5张。4.范宏伟出具证明一份。证明范宏伟支付段永光和***共计105500元，中原国际饭店（40-44层）钢构除锈工程也尚未进行最终的验收结算。被上诉人对上述证据的质证意见：对第一组，声明系对准河南正丰公司出具的，不了解范宏伟的付款情况。对第二组证据无异议。对第三组，对上诉人与段永光之间的转款事宜不清楚，2017年12月14日的1.4万元的转款不是涉案工程款，是段永光干其他工程的钱；支付给***的两笔款情况属实，但不是支付的本案的工程款，1000元是焊洗手池台面架子钱，1500元是贵宾楼门头字钱。原审被告中原国际饭店质证意见：对第一、二组证据无异议。对第三组证据不清楚。被上诉人***二审提供新证据有：***与范宏伟微信语音聊天记录、***与段永光通话录音两段，证明被上诉人应得工程款为15万元。上诉人对上述证据的质证意见：对证据的真实性、关联性均有异议，录音涉及人物身份并未明确，且与上诉人公司无关，不能达到被上诉人的证明目的，反而说明涉案工程系范宏伟、***、段永光三人之间的承揽合同纠纷。原审被告中原国际饭店认为录音与其无关。本院对上诉人提供的证据审核后认为，第一组不能达到上诉人的证明目的，本院不予采纳。第二组，图片不能否定***主张的工程款金额，本院不予采纳。第三组，范宏伟陈述和部分转款相互印证，以范宏伟陈述为准，本院对部分转款予以确认，对超出9万元部分不予确认。本院对被上诉人***提供的证据审核后认为，微信语音聊天记录与双方争议无关，本院不予采纳。***与段永光的两段录音证明***向段永光主张工程款15万元，本院予以采纳。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，范宏伟称自己和河南正丰公司法人代表彭磊共支付给段永光和***工程款约9万元。

本院认为，关于河南正丰公司是否应承担还款责任的问题。河南正丰公司和段永光签订有安全协议，中原国际饭店将工程款支付给河南正丰公司的工作人员范宏伟，河南正丰公司的法定代表人彭磊支付过段永光工程款，因此，一审认定河南正丰公司将涉案工程转包给段永光并无不当，河南正丰公司应当在欠付工程款范围内向***承担连带支付工程款的责任。结合中原国际饭店支付的工程款数额及***与段永光之间针对工程款的陈述，一审认定***应得的工程款总额为15万元并无不当。现已查明河南正丰公司及范宏伟共支付段永光和***工程款9万元，因此，河南正丰公司尚欠工程款6万元，故河南正丰公司应在6万元的范围内承担连带支付工程款的责任。一审认定河南正丰公司在7.6万元范围内承担连带

偿还责任有误，本院予以纠正。综上所述，河南正丰装饰工程有限公司的上诉请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初247号民事判决第一、三项及诉讼费承担部分；

二、变更河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初247号民事判决第二项为“河南正丰装饰工程有限公司在6万元的范围内承担连带偿还责任”。

二审案件受理费3060.0元，由上诉人河南正丰装饰工程有限公司负担2860元，被上诉人***负担200元。

本判决为终审判决。

审 判 长　孙志强

审 判 员　蒋家康

审 判 员　陈　晖

二〇一九年七月八日

法官助理　鲁中亚

书 记 员　李永慧

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口