某某、某某等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫16民终1235号

上诉人（原审被告）:**,男,汉族，1979年5月5日生,住沈丘县。

委托诉讼代理人:刘玉祥，河南晟恺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***（又名李建），男，汉族，1974年5月14日生,住河南省潢川县。

委托诉讼代理人:高杨，河南平原律师事务所律师。

原审被告:河南众益建设工程有限责任公司。住所地:周口市淮阳区神农路与文正路交汇处向北50米路东。

法定代表人:武晓坤,该公司执行经理。

上诉人**因与被上诉人***、原审被告河南众益建设工程有限责任公司（以下简称众益建设公司）劳务合同纠纷一案,不服河南省项城市人民法院（2021）豫1681民初5611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人刘玉祥，被上诉人***及其委托诉讼代理人高杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、请求撤销项城市人民法院(2021)豫1681民初3834号民事判决书，依法改判或发回重审。2、本案一二审诉讼费均由***承担。事实和理由：一、**已经按照合同的约定支付了相应的工程款,***在未完成全部工程量的情况下要求支付全部的工程款与合同约定不符，一审法院无视合同的约定判决支付工程款项，无事实与法律依据。1、根据***在诉状中陈述:付款方式乙方垫资十层结束后付完成工程量的80%,工程量结束后一月内一次性付97%的人工费。根据约定***还有下列项目未完工:主体阁楼（电梯机房）未施工（**迫不得已重新找人施工);外墙和电梯井的拉丝管和拉丝未施工、楼梯未修复、商业门面房地梁未完工、内防护未妥善清理等,具体未完成的工程量项目详见**在一审提供的《项目未完工证明》清单和现场图片,正是因为***未按照约定完成全部工程量,所以要求支付剩余工程款无事实和法律依据。2、***在庭审中认可**支付人工费2432100元，按照合同约定早已在十层结束之后支付了工程量的80%了，事实上按***已经完成的工程量计算,**支付的款项已经足够，但由于***未完成全部的工程量,而要求支付工程量的97%与合同约定不符,但**实际支付的款项早已超出***现在已完成的工程量。3、一审中法院确认***已经完成建筑总面积是12396平方米,但与一审***提交的图纸的面积明显是不同的，且小于图纸的面积，更进一步说明主体未完工。二、一审法院仅凭技术人员的签字作为工程量的确认明显证据不足。1、工程量的确认首先由承包人向监理工程师提交已完工程量的报告,然后,监理工程师接按设计图纸核实已完成工程量，并通知承包人,承包人为计量提供便利条件并派人参加，也就是工程量的确认至少应该有监理工程师,承包人签字确认,具体本案应该至少双方本人,工地负责人,众益建设公司以及监理单位的签字确认才能准确的确认工程量。2、而且一审中对于张巍巍签字的真实性在未经调查核实的情况下，直接以其签字作为工程量的确认明显违反法定程序。三、***严重违约:工程质量存在严重问题、故意停工造成的损失、材料浪费造成的损失、施工不符合约定造成巨额罚款,上述行为给**造成重大经济损失。1、由于***未按约定完成施工比如电梯井房等项目，**迫不得已重新找人施工，必然延误了工期，产生了损失。2、商业一层(门面房）出现大面积下沉（**迫于无奈找人进行了部分修复)、阳台梁体与墙体错台、墙柱顶板边角胀模错台、楼梯与墙体裂缝等质量问题,具体项目详见**提供的质量问题的照片。3、由于***不按约定施工，出现大量的工程质量等其他问题,致使承包单位和监理单位对**进行了巨额罚款，罚款数额为136550元，该损失***应当予以承担。4、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)》第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。四、一审法院未考虑到***违反合同约定、工程质量、罚款等上述第四项造成的损失,至少应当减少因工程质量产生的相应的工程价款。至少在最终决算的情况下,应当减去因工程质量不符合约定减少相应的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)》第十二条因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。综上所述，原审认定事实错误,适用法律错误,请求二审法院撤销一审判决,依法支持**的上诉请求。

***辩称，一、**上诉称其已经按照约定支付了相应的工程款，***在未完成全部工程量的情况下要求支付全部工程款与合同约定不符，该上诉理由不能成立。**上诉的***未完成主体阁楼、商业门面房地梁等所列举的内容，根本不属于双方合同约定内容。因为双方没有书面合同，口头约定并参照***施工的8号楼、10号楼合同内容，***也只是负责9号楼的主体清工，即是木工、外架、砼工、钢筋工，9号楼的一次结构在***起诉时已经全部完工结束了，足以说明9号楼的主体结构全部完工，如果主体结构没有完工，二次结构不能开始，从这一点就足以说明***所干的主体已经验收，**所称的内容完全不符合事实。**认为一审认定***完成的建筑面积是12396平方米，与***一审提交的图纸面积不符合，小于图纸面积，更进一步说明主体未完工，该上诉理由无视客观事实。客观上，一审法院是偏向**，一审中***提交了图纸，也提交了有**技术员张巍巍和***技术员莆晓辉双方签字确认的《尚庭玫瑰园9＃工程量确认单》，董晓辉已经出具证明证实，确认签字背景是各方老板同意安排，核对劳务工程量后才由技术员出具签字工程量确认单。图纸的面积比工程量确认单面积大，一审法院完全可以认定图纸，但一审法院都是按照有利于**的角度来认定，比如，**提供支付给***的工程款是2420000元，***虽然自认是2432100元，但***也当庭说明，该数据是自己记忆中的数据，并不准确，但法院还是按照***的陈述来认定**已经给付数额为2432100元，但对于**有利的内容，**在上诉状中却没有提到。二、**上诉称一审仅凭技术人员的签字作为工程量的确认明显证据不足，该上诉理由不能成立。对于张巍巍是**的技术人员身份，***到庭证人刘某、申某，已经证明张巍巍是**涉案工地的技术员，**在一审庭审中自己也认可，更印证说明张巍巍的身份和职权，如果按照图纸，工程量即面积比技术人员签字的工程量面积还大，一审***为了息事宁人就低要求了工程量的数据，故***对一审判决认定张巍巍签字出具工程量面积的确认单予以认定是认可的。三、**上诉称***严重违约，工程质量存在严重问题、故意停工、材料浪费等内容，该上诉理由不能成立。**没有提出反诉，该内容首先不应当作为一审审理范围；其次，**的该部分内容明显也不属实。***所建设的工程均进行了二次结构，这就充分说明***建设部分不仅不存在问题，而且证明***所建设的主体已经验收；再次，**一审提供的该部分证据，均不符合证据的形式要件，不具备证据真实性、关联性、合法性，都不能证明**的举证目的。可以试想，如果***建设工程出现质量问题，这是多么重大的事件，项城市住建局作为监管部门怎么可能不进行监管？**在一审中对此部分的举证，在质证时，都详细说明，**提供证据真实性、关联性、合法性、证明目的都存在问题，证明来源不明，证据的形式不合法，有的是**拿着***所列的众益建设公司项目部出具的证明（除该证明外，其它都是复印件），提供的发货单、收条不具有任何关联性，比如罚款单，***根本不知情，也没有***或者***的管理人员签字，如果真正是因为***罚款，怎么可能***不知情，不让***或者***的管理人员签字？**以该部分作为上诉理由不外于是为了推卸责任，**在上诉状中引用《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，该规定不适用本案。客观上，只有**反诉了，才能作为审理的范围，才可能引用该条款，**没有反诉，就不应该作为审理范围，人民法院当然也不能就是否存在损失，以及损失大小等做出裁判。四、**称一审法院未考虑到***违反合同约定，工程质量、罚款等上述四项造成的损失，至少应当减少因工程质量产生的相应的工程价款，该上诉理由均不能成立。在***起诉**等人的案件中，法律关系非常简单，双方约定也非常明确，***所干的就是9号楼的大清包，承包价格每平方米220元，***完成的平方米有图纸面积，有双方技术人员签字的工程量确认单显示的面积12396平方米，双方的工程总价款12396＊220＝2727120元，扣减已经给付的款项，就是**下欠***工程款，而**认为的工程质量、罚款等均不应该作为减少工程价款的理由。五、另外需要说明的是，在本案之前，***把9号楼、10号楼在一起起诉的，后按照法院要求，分开两个案件起诉。目前，**把***出具的收到条提供到9号楼，把银行转账的凭证提供到10号楼，为了查清案件事实，***要求本案中9号楼**提供的已经给付242万元银行转账凭证提交法庭。实际上，对于本案判决结果，***也不认可，***认为应当判决众益建设公司承担责任，但因为**和众益建设公司拖欠工程款，***因为借债举步维艰，无钱支付上诉费，故请求二审法院直接改判众益建设公司和**共同承担责任。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令**、众益建设公司共同支付***人工费295020元;2、案件受理费由**、众益建设公司承担。

一审法院认定事实：2020年5月24日,***从**处分包众益建设公司施工的项城市尚庭玫瑰园项目9号楼主体清工,双方未签订书面合同。口头约定:承包价格每平方米220元,并约定***(李建）垫资十层,十层结束后付工程量的80%人工费,工程量结束一月内一次性付清97%人工费。***具体承建的尚庭玫瑰园9号楼主体工程的事实，**已认可。***技术员董晓辉和**技术员张魏巍于2021年5月28日对9号楼的工程量确认为12396平方米,并由双方技术员签字确认。***在庭审中认可**支付人工费2432100元(**提交的收款收据合计显示为2420000元),该款均由**支付。因双方对主体清工每平方米价格没有约定,***对此申请法院进行价格鉴定评估。2021年12月27日周口瑞丰财物咨询服务有限公司作出周瑞财字（2021）0185号《价格评估报告书》结果为:项城市尚庭玫瑰园9号楼主体清工每平方米单价的市场价格评估为每平方米人民币220元,鉴定费3000元。***认为，**还下欠人工费295020元,为此，***诉至法院。另查明，河南尚庭置业有限公司与众益建设公司签订《合同协议书》，将尚庭玫瑰园二期7#、8#、9#、10#、11#楼发包给众益建设公司，后来众益建设公司又将9号楼分包给**，**又将9号楼主体转包与***施工。

一审法院认为，本案的焦点是***的诉请是否合法有据。双方对尚庭玫瑰园二期9号楼主体由***大清包的事实均已认可。周口瑞丰财物咨询服务有限公司作出周瑞财字(2021）0185号《价格评估报告书》确认的9号楼主体清工每平方米单价的市场价格评估为每平方米人民币220元，该报告程序合法,予以认定。经双方技术员出具的***施工的工程量为12396平方米,是双方工作人员据实确认的,予以采信。**欠***劳务费具体计算如下:依据评估报告确定工程量每平方米单价220元，工程总价款为2727120元（12396平方米×220元);***在庭审中认可**支付工程款为2432100元;***认可双方口头约定工程量结束一个月付清97%，**下欠工程款为213206元【总价款2727120元×97%)-已支付2432100元】。故**欠***劳务费，事实清楚，证据充分,依法应当清偿。关于鉴定费的问题,由双方没有签订书面合同具体约定工程单价，引起工程单价发生争议，双方均有过错，双方对鉴定费应承担50%为宜，本案鉴定费3000元，故**应当支付***1500元（3000元×50%);关于众益建设公司是否承担责任的问题，***与众益建设公司未签订劳务合同,其之间不能形成劳务关系，***在此的劳务均由**召集并发放工资，***的证明无法证实***与众益建设公司具有劳务关系，故众益建设公司不是本案适格被告,依法驳回对众益建设公司的起诉。关于**主张工程质量的问题，由于**未提供工程质量的维修具体数额，亦未提出反诉，对此本案不予处理。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百十九条、第一百四十四条之规定，判决如下:一、**于判决生效之日起十日内支付***劳务费213206元。二、**于判决生效之日起十日内支付***鉴定费1500元。三、驳回***对河南众益建设工程有限责任公司的起诉。四、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5726元，由***承担1206元，**承担4520元。

本院二审期间，***提交如下证据：证据一***银行交易明细清单，证明**账户只给付***1800000元，下余632100元是通过梁永昌账户给付，要求**提供给付的银行转账。证据二（2021）豫1681民初5282号民事裁定书一份、民事诉状一份，证明之前起诉是把两栋楼**、梁永昌一起起诉，法官要求分开起诉，但两个案件因支付款项有梁永昌代付。**质证意见：证据一不属于新证据，***未在法定期间内提起上诉，其所主张应不予审理，已经转给***账户除了银行转账明细之外，另外还有现金等其他支付方式，每次支付后***均出具相应收条，在原审庭审笔录第13页中，一审法官问*****支付了多少人工费，***回答2432100元，该数字与收款条数字相互印证。证据二不属于新证据，***未在法定期间内提起上诉，其所主张应不予审理，9、10号楼是两个独立的案件，一个属于**，一个属于梁永昌，且在***提交的诉状中也是将两项单独列开，在事实理由中也是单独陈述，两个案件没有交叉不应混淆。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致。

本院认为，一、2021年5月28日**技术员张魏巍与***技术员董晓辉签字确认9号楼的工程量12396平方米,原审也是依据上述确认的工程量及周口瑞丰财物咨询服务有限公司周瑞财字(2021）0185号《价格评估报告书》确认的9号楼主体清工每平方米单价的市场价格评估结论确认的工程总价款，并结合查明的事实认定**下欠工程款213206元（总价款2727120元×97%-已支付2432100元）依法应当清偿，并无不当。**上诉称***在未完成全部工程量情况下要求支付全部工程款与合同约定不符的理由与其技术员张魏巍签字确认9号楼工程量的事实相矛盾，本院对**的该项上诉理由不予采纳。二、**上诉称的因工程质量产生的相关损失，因其原审未提出反诉，原审未予处理并无不当，**的该项上诉理由本院不予采纳。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5726元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李俊华

审 判 员　何　山

审 判 员　许向朋

二〇二二年三月十一日

法官助理　李晨瑛

书 记 员　王冰洁