山东银座文化产业发展有限公司、济南睿杰装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁03民终1227号

上诉人（原审被告）：山东银座文化产业发展有限公司，住所地：山东省济南市泺源大街1号。

法定代表人：左冬梅，执行董事。

委托诉讼代理人:刘锦国，男，该公司职工。

被上诉人（原审原告）：济南睿杰装饰工程有限公司，住所地：山东省济南市高新区舜华路2000号舜泰广场2号楼3层A6。

法定代表人：李杰，总经理。

委托诉讼代理人:朱亚军，山东固睿特律师事务所律师。

上诉人山东银座文化产业发展有限公司（以下简称银座公司）因与被上诉人济南睿杰装饰工程有限公司（以下简称睿杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院(2019)鲁0303民初2839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

银座公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。在11月24日一审法庭的质证中，原审原告以43500元罚款发生在2011年9月1日，而双方合同约定工期为2011年9月10日至12月10日为由，以为该罚款与其无关，一审法庭采信其狡辩，与实际情况不相符。在中国的建筑行业，未签订施工合同而施工单位提前入场施工的现象比比皆是。睿杰公司作为歌唱家淄博店唯一中标单位、总承包人，该工地只能也只有睿杰一家单位在施工，造成“因未取得建审手续而提前开工被罚款”的责任只能由睿杰公司承担，事实上，睿杰公司早在2011年8月份已经进入工地施工。双方签订的施工合同为后补合同，签订时间为2012年5月12日，对工期的约定存在偏差，情有可原；事实上，睿杰公司不但提前介入工地，即使到了合同期结束，也没有撤离工地，而是将工期拖延了近一年之久，只要双方默许同意且无异议的话，完全可以在合同约定前期或合同到期后部分履行合同。原告故意混淆事实，而一审法院却予以采信，这是我方不能接受的。诚如原审原告狡辩该罚款与其无关，则就失去了其一直坚称的该款项的垫付基础，则其与王正之间的借贷关系纯属个人友谊，与我公司无关。二、被上诉人（原审原告）济南睿杰装饰工程有限公司证据不足。1.原审原告出示自己制作的《增补费用说明》中王波、郭士广的签字文件（无我公司盖章），均为复印件，且签字时间为其离开我公司一年半之后，我公司始终未予认可。即使要证明事实存在，也需要当事人出庭作证，而不是仅凭一纸复印件或私人签字就认定为事实。2.证据链缺失关键一环。在该案涉及淄博市消防局的罚款事项中，该罚款由王正账户缴纳，尚缺失睿杰公司借款给王正的证据，缺少这一证据，则睿杰公司一直坚称的“代付”便不存在。三、对上诉人的关键证据不予采信。1.上诉人在一审中提供了王波、郭士广的于2014年5、6月离职时办理的离职手续证明及济南市社保局出具的同期社保转出我单位的证明（济南市社保局盖章确认），该证据由行政机关出具，真实性无瑕疵，完全能够证明此两人已从我单位离职，一审法院应予以采信。2.2014年12月22日，上诉人与被上诉人签订协议，其中第2条明确规定：“甲方在2014年12月22日支付70万元后，乙方承诺不再因为工程款事项以任何形式滋扰银座文化公司、上级集团和相关部门等。”上诉人严格执行了该协议并在约定时间内陆续支付所有工程款项。而被上诉人自毁承诺，在2015年3月份再次向上诉人索要本次庭审所涉的不属于上诉人支付的、合同款项之外的、审计结果之外的款项，并在2019年4月份悍然对上诉人发起诉讼。一审法院以上诉人未提供协议原件为由，对该证据不予采信。上诉人以为，在原审原告提供的证据中，有该协议的复印件，上诉人也认可这份复印件，原告被告都对这份复印件无异议的情况下，（第66页），法庭应当予以采信。本次上诉，我方将提供该协议原件到庭。综上所述，一审法院判决认定事实不清，原告证据不足，被告关键证据未被采信。

睿杰公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告支付多笔垫付款共计58015元及逾期利息（以58015元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2014年8月21日计算至实际给付之日）；2.判令诉讼费、保全费、保函费、律师费由被告承担。

一审法院认定事实：2011年9月10日，被告银座公司（甲方）与原告睿杰公司（乙方）签订《银座歌唱家淄博店建设工程施工合同》，约定原告承建被告位于淄博市张店区银座歌唱家淄博店安装装饰工程，合同约定开工日期为2011年9月10日，竣工日期为2011年12月10日，同时约定了合同价款、消防验收、电检费用等。2012年5月12日，原被告签订《银座歌唱家淄博店建设工程施工合同补充条款》，第2条约定消防建审手续须在2012年5月31日前办理完毕，乙方每逾期1日须向甲方缴纳罚金1万元整，凡因工程建设违反消防部门规定产生的处罚由乙方承担。第3条约定，消防验收合格意见书须于2012年7月31日前取得，乙方每逾期1日，须向甲方缴纳罚金1万元整。凡因工程建设违反消防部门规定产生的处罚由乙方承担（消防手续办理过程中须建设单位承担的费用由甲方负责）。2015年3月27日,原告睿杰公司作出《银座歌唱家KTV装饰工程增补费用说明》，要求被告银座公司承担原告垫付的检测费用、消防罚款等共计58015元，2016年1月18日，被告原工程部长王波在该说明上签字证实属实，2016年1月19日，被告原副总经理郭士广在该说明上签字同意。2018年6月7日，原告通过邮政特快专递向被告邮寄律师函，对上述58015元进行催收，根据邮政部门查询回单，邮件于2018年6月8日以被告收发章收件。

一审法院认为，原被告于2011年9月10日签订的《银座歌唱家淄博店建设工程施工合同》不违反法律规定，双方应恪守履行。本案争议焦点为，1.原告所诉是否超过诉讼时效；2.原告所主张的各项费用是否应由被告承担。关于争议焦点1，原被告虽然约定了合同履行的期限，但双方并未严格按照合同履行。《银座歌唱家淄博店建设工程施工合同》及其附件、《银座歌唱家淄博店建设工程施工合同补充条款》的签订，均由原被告加盖印章，郭士广在上述文件被告代理人处签字，在被告没有向原告解除委托的情况下，原告有理由认为郭士广代表被告签订与履行合同有关的文件，郭士广是否调离本单位，与其代理行为无关。根据被告陈述，双方在2014年12月22日还就合同款项的支付等问题进行协商。原告于2016年1月向被告工程部部长王波、副总经理郭士广催要款项，2018年6月7日向被告邮寄律师函，诉讼时效发生中断，至起诉时并未超过诉讼时效。关于争议焦点2，山东省产品质量监督检验研究院的发票注明，付款单位系济南睿杰公司，原告诉称垫付的其他检验费用、淄博消防协会收取的费用，未说明费用的用途，也未提供检验结果等对上述费用的用途予以佐证，由于合同约定，部分费用由原告承担，因此仅凭收款单据不能认定该费用是为被告垫付且需要被告最终承担，原告主张的上述费用与被告不具有关联性。郭士广虽然对原告58015元表示同意，但其仅为被告银座公司签订合同的代理人，郭士广和王波无权对超越代理权限的事项作出决定。原告于2019年9月30日为被告垫付罚款3万元及加处的罚款13500元，消防部门的行政处罚决定作出时间为2011年9月1日，当时原告与被告尚未签订合同，处罚原因与原告无关，不属于合同约定原告应当承担的费用，被告应予返还。原告于2016年1月18日向被告主张权利，扣除必要的准备时间，一审法院认为被告应当于2016年1月26日前向原告支付43500元，逾期应当支付利息。原告未提交律师费、保函费的证据，对此不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百七十九条、第一百八十八条、第一百九十五条,《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定，判决：一、被告山东银座文化产业发展有限公司于本判决生效后十日内，支付原告济南睿杰装饰工程有限公司垫付款43500元；二、被告山东银座文化产业发展有限公司以43500元为基数，自2016年1月27日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率、自2019年8月20日至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，支付原告济南睿杰装饰工程有限公司利息；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1250.38元，由原告济南睿杰装饰工程有限公司负担362.88元，被告山东银座文化产业发展有限公司负担887.50元。

本院二审期间，上诉人提交证据一、2014年12月22日上诉人与被上诉人签订的协议一份，该协议约定甲方在支付70万元后乙方承诺不再因为工程款事项以任何形式滋扰上诉人、上级集团及相关部门；证明涉及本案工程的所有款项已处理完毕。提交证据二、书面证人证言及证人身份信息，证明2011年9月1日消防大队出具罚款时，只有被上诉人在施工。被上诉人对证据一的真实性及关联性无异议，但对证明目的有异议，认为该协议只是对工程款支付的约定，被上诉人并没有放弃主张垫付款项的权利，该证据能够证明诉讼时效中断。对证据二有异议，认为证明人为上诉人员工，和上诉人有利益关系，其意思表示受上诉人制约，证言内容与双方之间签订的施工合同相冲突，该证据不能作为定案依据。另查明，被上诉人二审中述称2014年12月22日双方签订协议时被上诉人也主张了本案所涉款项，但上诉人在审计过程中以各种理由未列入该款项，所以发生纠纷。上诉人认为该款项包含在工程款事项中，上诉人称该工程的审计由第三方具有资质的审计公司负责，案涉款项未列入决算，是由审计公司按照国家相关审计法规认定，是审计公司都不认可的款项。

二审查明的其他事实与一审查明的一致。

本院认为，2014年12月22日上诉人与被上诉人所签订协议约定的内容为工程款事项，从双方均认可的事实看，被上诉人所主张的案涉垫付款在审计过程中未列入决算，上述协议系针对列入审计范围的工程款事项所作出的约定，上诉人依据该协议主张所有款项已处理完毕的上诉理由不成立。一审中上诉人提交的案涉罚款收据、支票存根、案涉工程代理人签字确认的增补费用说明相互印证，能够证明案涉罚款真实存在且系被上诉人支付，上诉人关于被上诉人支付证据不足的上诉理由不成立。关于案涉罚款的责任承担问题，双方施工合同的起始时间为2011年9月10日，本案行政处罚决定作出时间为2011年9月1日，上诉人主张案涉合同为补签，被上诉人提前入场施工，故被上诉人应按合同约定承担罚款。对此本院认为，即使如上诉人所称被上诉人提前入场施工、案涉合同为补签，但涉案合同的起始时间为2011年9月10日，亦即案涉合同并未对2011年9月10日之前的双方权利义务作出约定，且行政处罚相对人为上诉人公司，上诉人并未提供证据证明处罚原因与被上诉人有关、罚款应由被上诉人承担。一审据此判决上诉人向被上诉人支付案涉垫付款项及逾期利息，并无不当。

综上所述，上诉人山东银座文化产业发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费888元，由上诉人山东银座文化产业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冯慧芳

审判员　　马士军

审判员　　胡晓梅

二〇二〇年三月三十一日

书记员　　巩俊杰