济南睿杰装饰工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁04民终1217号

上诉人（原审原告）：济南睿杰装饰工程有限公司，住所地济南市高新区正丰路554号1号科研楼413室。

法定代表人：李杰，董事长。

委托诉讼代理人：李瑞青，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：高富国，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1968年10月12日出生，汉族，住枣庄高新区。

上诉人（原审被告）：***，男，1968年12月3日出生，汉族，住枣庄市薛城区。

二上诉人共同委托诉讼代理人：颜道銮，山东薛国律师事务所律师。

二上诉人共同委托诉讼代理人：岳超，山东薛国律师事务所实习律师。

上诉人济南睿杰装饰工程有限公司（以下简称睿杰公司）因与上诉人***、***建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2018）鲁0403民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

睿杰公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判被上诉人返还上诉人超付的劳务费86698.9元。2.诉讼费由被上诉人承担。事实理由：原判事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误，应予纠正。一、一审法院认定劳务合同无效，却按照不同法律关系即上诉人与第三人建设单位签订的《建设工程施工合同》，支持被上诉人结算款，使被上诉人在无效合同中获得超值利益，超出有效合同的利益，违反了无效合同的返还财产、赔偿损失等基本原则，变相鼓励无资质承包工程、保护了不当利益。上诉人和建设单位的审计结果和决算价578972.66元，包括上诉人作为有资质的承包施工人所应取得的各种措施费、管理费、配合费、保险费、审计费、投标费、税金、各项损失风险准备金、合法报酬和合理利润。而作为劳务承包人的被上诉人，没有劳务资，低于上诉人与建设单位的《建设工程施工合同》的审计结果也是正常的，低多少是双方自愿协商的结果，没有违反法律，强制调整没有法律依据。二、把全部骏工验收合格和工期延误质量不合格中途撤场两种不同情况应当结算的工程款相混淆。被上诉人应于2015年7月16日骏工，但是由于被上诉人管理不善，多次换人，拒绝上诉人的管理和指导，不接受技术交底，验收不合格，后来又以拖欠工程款为由锁门闹事，导致后续其他工程如多媒体、沙盘、喷绘无法正常进场施工。直到2016年3月4日，上诉人为进场施工，由项目部周春晖报警，凤鸣派出所雷警官出警。直到2016年3月25日建设单位为息事宁人给被上诉人4.5万元，再到2016年4月11日，建设单位被逼无奈与被上诉人签订“工程款结账证明”，第三条“未完成工程和后续工程质量保修事项由济南睿杰装饰工程有限公司与***、刘道泉协商解决，人防办不负责协调。”***、林其良签字，上诉人没有签字。以上足以说明，被上诉人承包范围内工程量没有完成，且工期严重延误，质量没有通过验收合格。三、原判把支付的工程款和退还的保证金混淆。法院如果认为已支付的345000元不包括已退还的保证金，那么，上诉人超付的劳务费就不是86698.9元，而是186698.9元。被上诉人退还186698.9元，上诉人再可以考虑退还其100000元保证金的问题。四、既然一审法院认定《装饰工程劳务分包合同》无效，那么就应当向当事人释明，法院认定的法律关系性质与当事人诉讼不一致，征询当事人是否变更诉讼请求，上诉人有权举证证明损失范围，采用赔偿损失来弥被上诉人。请二审法院公正处理，维护上诉人合法权益。

***、***辩称，被答辩人上诉缺乏事实和法律依据。首先，在涉案工程施工过程中，被答辩人拒绝支付相应的工程款，使得涉案工程难以为继，造成工期拖延是必然的。一审原告签订的合同项目下工程重复施工造成工程量增加，工期相应顺延属于正常，故工期拖延的责任应由被答辩人承担。其次，被答辩人与案外人（发包方）枣庄人民政府防空办公室共同委托山东同理力建设项目管理有限公司作出二答辩人施工的涉案工程造价为578972.66元的审计报告是公正、公平的。经一审法院认为被答辩人已支付二答辩人工程款340000元，所以被答辩人仍尚欠二答辩人部分工程款，故被答辩人所称的保证金已随工程款退还，是没有任何事实依据的。最后，根据合同法及相关司法解释规定，作为合同条款之一的违约责任条款必须以合同有效为前提，被答辩人济南睿杰公司与二答辩人***、***签订装饰工程劳务分包合同因违反法律、法规强制性效力规定，应为无效合同，一审法院已认定该合同为无效合同，但一审法院却判令由二答辩人向被答辩人承担违约金34000元，故一审法院根据合同法第六十条、一百零九条、一百一十三条第一款认定上诉人承担违约责任，支付违约金属于适用法律错误。综上，被答辩人上诉理由不能成立。请求驳回被答辩人的上诉请求。一审法院判决二答辩人向被答辩人承担违约金34000元，属于适用法律错误，请求二审法院依法对该部分内容予以改判。

***、***上诉请求：1.请求依法撤销一审判决；2.请求依法驳回被上诉人全部诉讼请求并承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，请依法支持上诉人的上诉请求。一、一审判决认定事实不清，一审法院认定上诉人对延误工期存在过错属认定事实错误。首先，2015年4月29日被上诉人睿杰公司与案外人枣庄市人民政府防空办公室签订建设工程施工合同，约定工期为160天，2015年5月15日被上诉人睿杰公司与***、***签订装饰工程劳务分包合同约定工期为60日，上诉人与被上诉人约定60天的涉案工程工期对上诉人是显失公平的，不符合建设工程领域的行业惯例，被上诉人作为作为一个专业的建设工程公司，其在与上诉人签订装饰工程劳务分包合同时就明知上诉人根本无法在60天的期限内完成涉案工程，系被上诉人故意设置的合同陷阱，其次，工期的延误完全是由被上诉人睿杰公司拖欠工程款导致的，2015年12月26日被上诉人睿杰公司与案外人枣庄市人民政府防空办公室共同委托山东同理力建设项目管理有限公司作出审计报告，上诉人施工的涉案工程造价为578972.66元，被上诉人认为该审计报告中的涉案工程款578972.66元过高，拒绝向上诉人支付剩余工程款，上诉人的涉案工程质量合格，且已交付，被上诉人有义务向上诉人支付剩余工程款，其拒绝支付工程款，工程施工难以为继，造成工期拖延是必然的，故耽误工期的责任应由被上诉人承担。涉案工程工程量增加且有重复施工，与工程款增加系对应的。二、一审法院适用法律错误。被上诉人睿杰公司与上诉人***、***签订装饰工程劳务分包合同因违反法律、法规强制性规定，应为无效合同，一审法院已认定该合同为无效合同，但一审法院却判令由上诉人向被上诉人承担违约金34000元，故一审法院根据合同法第六十条、一百零九条、一百一十三条第一款认定上诉人承担违约责任，支付违约金属适用法律错误。综上，一审法院判决上诉人向被上诉人睿杰公司承担违约金34000元，属认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正，为此，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

睿杰公司辩称，一、我公司向***主张违约金系依据双方劳务合同约定，与甲方合同和甲方与我公司如何结算无关。二、目前没有证据证明***所说增加工程量及重复施工及拖延支付工程款问题，但证据证明***、***存在恶意锁门，没有完成全部工程及对后续工程质量保修由我公司负责等事实，因此***、***应对此承担责任。三、劳务合同约定工期为60天，短于建设单位约定的工期是因***、***只负责施工部分装饰装修工程，我公司还要负责完成电子沙盘等其他工作及作为项目的总承包施工人进行审计、验收、结算等时间，一开始***同意60天完成是双方协商合议的结果。

睿杰公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令二被告返还原告工程款86,698.9元；2.判令二被告支付原告延误工期违约金100,000元；3.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实如下：2015年4月29日，原告睿杰公司与案外人枣庄市人民防空办公室签订《建设工程施工合同》，约定：枣庄市人民防空办公室将0801工程宣教基地发包给原告施工，原告承包施工范围为宣教基地装饰装修、制作、布展项目（装修、物品展示）；合同工期为160天；工程质量标准：合格；合同暂定价款金额953,362元；竣工结算以此次中标的投标报价作为结算的依据，以实际发生的工程量为准，现场签证和设计变更根据山东省最新定额及相关文件据实结算，工程量由发包人委托造价审计部门按照工程竣工图如实结算；承包人不得进行分包等内容。

2015年5月15日，原告睿杰公司与被告***订立了《装饰工程劳务分包合同》，被告***于2015年5月26日在合同上签字。该合同主要约定：原告将其承包施工的枣庄市人民防空办公室0801工程宣教基地项目中的天花吊顶、地面铺设、隔断造型等交由被告施工；承包形式和价款：包清工（详见清单报价表）；工期60日；工程质量等级：合格；承包价格：按最终结算计算工程量，施工所有工具由被告负责提供，原告只负责施工所需主电缆及配电箱；违约责任：（1）被告如不能按工期要求完成，每拖延一天按所承包分项工程总价的1%罚款，并承担由此对原告造成的一切损失。（2）被告若不能达到本工程的质量要求，原告按被告所承包分项工程总价的5%对被告进行罚款，被告承担由此对原告造成的损失等内容。合同签订后，被告***与被告***共同组织人员进行了施工。2015年5月25日，二被告并按原告的要求向原告交纳了100,000元履约保证金，原告法定代表人李杰于当日向二被告出具收条一张。

另查明，二被告实际施工的工程为0801工程宣教基地装饰装修工程，该工程除原告自行花费59,340元购买的瓷砖及花费23,203元购买的灯具外，其余材料均为二被告购买。根据2015年12月26日原告睿杰公司与案外人枣庄市人民防空办公室共同委托的山东同理力建设项目管理有限公司作出的审计报告，二被告施工的涉案工程造价为578,972.66元。而原告承包施工的枣庄市人民防空办公室宣教基地装饰装修、制作、布展项目中，原告自行施工的多媒体、电子沙盘、增加轨道射灯项目合计审计造价485,275元。以上工程总造价1,064,247.66元。

再查明，二被告承包施工工程后，原告分别于2015年7月24日、8月22日、8月27日、9月28日、10月23日、11月23日、12月25日、2016年1月25日通过银行转账支付给被告***1**,000元、100,000元、20,000元、10,000元、5,000元、5,000元、25,000元、30,000元，共计295,000元。二被告分别于2015年7月24日、8月26日、12月28日、2016年1月25日向原告出具了金额为100,000元、100,000元、50,000元、30,000元的收条四张，合计金额280,000元。2016年4月11日，因原、被告存在结算纠纷，阻碍了正常施工，案外人枣庄市人民防空办公室为此进行协调，经协调被告同意原告再一次性支付其45,000元，工程款结清，枣庄市人民防空办公室后将款项直接拨付给二被告，并出具结账证明一份。被告***在该结算证明上签字确认，但原告对该协调结果不予认可，原告未在结账证明上签字或盖章确认。

2015年12月27日，原告曾向二被告发送函告，函告中列举了二被告锁施工大门阻挠施工、不服从管理等情况，并要求被告配合施工，否则，延期开门要求被告每天承担10,000元违约金，从12月20日开始计算，不配合后续施工每天罚款200元，同时扣留履约保证金，并执行双方签订的合同条款处理等内容。2015年12月30日，被告***向原告出具保证书一份，保证书内容主要为对上述函告其已收悉，并遵照执行，按时整改维修，保证从今不锁施工现场大门阻挠施工，积极配合后续项目施工洽谈和实施。如违背接受函告里的违约处理办法。

2016年2月29日，案外人枣庄市人民防空办公室向原告睿杰公司送达《关于尽快完成0801工程宣教基地建设项目的通知》，该通知主要载明的内容为合同约定工期为160天，开工日期为2015年5月17日，装修部分结算送审时间为2015年10月15日，审结时间为2015年12月16日，扣除审计时间71天，工程实际施工为217天，超出合同工期74天。该工程为枣庄市人防办2015年重点工程，请原告抓紧协调各工种，尽快完成电路控制、应急照明灯安装坚持、墙面装饰漆颜色整改、空袭体验、电子沙盘、多媒体投影、警报试听等后续项目的施工，并确定合理的竣工日期，以书面形式报市人防办。

一审法院认为，原告睿杰公司与被告***签订的《装饰工程劳务分包合同》因违反法律、行政法规的禁止性规定而无效，但二被告作为实际施工人,其施工的涉案工程已交付使用，且二被告施工的涉案工程已经原告及案外人枣庄市人民防空办公室审计结算。原告应向二被告支付相应的工程款。对于原告要求二被告返还超付的工程款的诉请，涉及到本案工程价款的认定问题。一审法院认为，原、被告签订的《装饰工程劳务分包合同》无效，且如按照原告的主张以双方签订的合同为依据对原告施工的工程进行造价审计，原告自行计算的造价结果为158,301.1元（不含被告购买的材料费用），远远低于原告与枣庄市人民防空办公室委托第三方造价审计的结果，对二被告显失公平，故一审法院认定，二被告施工的涉案工程造价以原告与枣庄市人民防空办公室委托的第三方审计造价结果作为原、被告的工程款结算依据，即578,972.66元。庭审中，原告提供的银行账户交易明细中虽有几笔标明转款项目有借款、退保证金等，但均为自行标注，二被告不予认可，不予采信。原告关于除银行转账外其另行支付给被告现金5,000元的主张，二被告亦不予认可，原告未提供其他证据予以佐证，不予采信。被告***关于抗辩原告于2015年8月27日支付其的20,000元，为原告向其偿还的借款，原告亦不予认可，被告未提供证据证明，其该项抗辩，不予采信。据此，原告向被告转账支付的八笔款项，依法认定为支付的工程款，加之案外人枣庄市人民防空办公室直接支付给被告的45,000元，原告共计支付二被告工程款340,000元，未超额支付工程款，故原告的该项诉请，不予支持。

关于原告要求被告支付延误工期违约金的诉请，一审法院认为，原、被告双方签订的《装饰工程劳务分包合同》无效，且在该合同中约定的工期远远低于原告与案外人之间约定的工期以及被告施工涉案工程所用的合理工期，对被告显失公平，但被告在施工过程中确实存在延误工期、阻挠施工的客观事实，给原告造成了一定的经济损失，二被告应承担相应的违约责任。故原告的该项诉请，予以支持，但原告主张的违约金数额过高，一审法院结合原告已付二被告工程款的数额及二被告的过错程度，酌情认定二被告支付原告违约金的数额为34,000元。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、被告***、***于判决生效之日起十日内支付原告济南睿杰装饰工程有限公司违约金34,000元；二、驳回原告济南睿杰装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,034元，由原告济南睿杰装饰工程有限公司承担3,308元，被告***、***共同承担726元，保全费1,503.5元，由被告***、***共同承担。

二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为,睿杰公司与***虽签订了装饰工程劳务分包合同，约定***以包清工的形式,承包枣庄市人民防空办公室0801工程宣教基地项目中的天花吊顶、地面铺设、隔断造型工程。但在合同履行中,变更了承包方式，实际由***、***包工包料进行了施工，睿杰公司仅提供了59,340元材料,故睿杰公司要求按照劳务分包合同约定的清单报价进行结算，不符合合同约定，亦不符合客观实际。一审法院参照睿杰公司与枣庄市人民防空办公室委托审计造价结果作为睿杰公司与***的工程款结算依据，并无不当。一审法院根据***于2015年12月30日向睿杰公司出具的保证书，认定***在施工过程中确实存在延误工期、阻挠施工的客观事实，给睿杰公司造成了一定的经济损失，酌情认定***赔偿睿杰公司经济损失34,000元，依据充分。一审法院既认定劳务合同无效但却以支付违约金的方式认定经济损失不当，与法相悖，本院予以纠正。对于***、***主张一审法院对***、***对延误工期存在过错的认定存在错误，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉请求均不成立，应予以驳回；一审认定事实清楚，但对于支付违约金的表述不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省枣庄市薛城区人民法院（2018）鲁0403民初13号民事判决第二项以及案件受理费负担部分；

二、变更山东省枣庄市薛城区人民法院（2018）鲁0403民初13号民事判决第一项，即***、***于本判决生效之日起十日内支付给济南睿杰装饰工程有限公司经济损失34,000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费8068元，由睿杰公司负担4034元，***、***负担4034元。

本判决为终审判决。

审判长　邹　枫

审判员　李政远

审判员　邵明伟

二〇一九年六月十八日

书记员　吴　凡