济南睿杰装饰工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁04民终686号

上诉人（原审被告）：济南睿杰装饰工程有限公司，住所地济南市高新区正丰路554号1号科研楼413室。

法定代表人：李杰，董事长。

委托诉讼代理人：高富国，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李瑞青，女，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年10月12日出生，汉族，住枣庄市高新区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年12月3日出生，汉族，住枣庄市薛城区。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：薛成利，山东薛国律师事务所律师。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：岳超（实习），山东薛国律师事务所律师。

上诉人济南睿杰装饰工程有限公司（以下简称睿杰公司）因与被上诉人***、***建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403民初1273号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

睿杰公司上诉请求：1.请求撤销原判，改判认定保证金已随工程款退还，驳回被上诉人重复退保证金的诉讼请求。2.诉讼费由被上诉人承担。事实理由：一、原判把上诉人和建设单位签订的建设工程施工合同，与上诉人与被上诉人签订的装饰工程劳务分包合同混淆。二、原判把上诉人和建设单位的结算审计结果与上诉人和被上诉人的劳务合同的结算价格混淆。上诉人和建设单位审计结果和决算价578972.66元，包括上诉人作为有资质的承包施工人所应取得的各种措施费、管理费、配合费、保险费、审计费、投标费、税金、各项损失风险准备金、合法报酬和合理利润，被上诉人不仅没有劳务资质不能享受有关取费，即使有资质，低于上诉人与建设单位的建设工程合同的审计结果也是正常的。三、把全部竣工验收合格和工期延误质量不合格中途撤场两种不同情况应当结算的工程款相混淆。被上诉人2015年5月17日进场施工，约定工期60天，应于2015年7月16日竣工，但由于被上诉人管理不善，多次换人，拒绝上诉人的管理和指导，验收不合格，被上诉人承包范围内工程量没有完成，且工期严重延误，质量没有通过验收合格，这样的工作结果，反而比照上诉人与建设单位的审计结果结算工程款，对上诉人显失公平。四、原判把支付的工程款和退还的保证金混淆。上诉人在支付劳务费时，分批把保证金也退还了。五、按上诉人与被上诉人的约定，被上诉人的行为已具备扣罚保证金、不予退还的条件，按照被上诉人签署的工程施工现场管理实施细则第一条第七项及第五条的规定，上诉人有权扣留相关保证金或履约金。六、上诉人支付给***的工程款是30万元，不是29.5万元。综上，请求支持上诉人的上诉请求。

***、***辩称，在涉案工程施工中，上诉人拒绝支付相应工程款造成工期拖延，责任在上诉人。上诉人与案外人枣庄人民政府防空办公室共同委托山东同理力建设项目管理有限公司作出被上诉人施工的工程造价为578972.66元的审计报告是公平公正的，经一审法院认定，上诉人已支付被上诉人工程款340000元，还尚欠部分工程款，因此，上诉人称保证金已随工程款退还没有任何事实依据。被上诉人向上诉人交付150000元履约保证金，上诉人在一审中只承认收到100000元，剩50000元履约保证金其拒不承认收到，被上诉人依法保留追究上诉人法定代表人李杰的外甥王宁的民事和刑事责任的权利。综上，涉案工程以竣工验收合格且工程造价审计完毕，上诉人应向被上诉人返还履约保证金100000元，请求驳回上诉，维持原判。

原告***、***向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告向原告归还合同履约保证金150,000元；2.判令被告向原告支付逾期利息（以150,000元为基数，从2016年4月12日起至判决生效之日止，依照银行贷款利率标准计算利息）；3.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实如下：2015年4月29日，被告睿杰公司与案外人枣庄市人民防空办公室签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：枣庄市人民防空办公室将0801工程宣教基地发包给被告施工，被告承包施工范围为宣教基地装饰装修、制作、布展项目（装修、物品展示）；工程质量标准：合格；合同暂定价款金额953,362元；竣工结算以此次中标的投标报价作为结算的依据，以实际发生的工程量为准，现场签证和设计变更根据山东省最新定额及相关文件据实结算，工程量由发包人委托造价审计部门按照工程竣工图如实结算；承包人不得进行分包等内容。

2015年5月15日，原告***与被告睿杰公司订立了《装饰工程劳务分包合同》，原告***于2015年5月26日在合同上签字。该合同主要约定：被告将其承包施工的枣庄市人民防空办公室0801工程宣教基地项目中的天花吊顶、地面铺设、隔断造型等交由原告施工；承包形式和价款：包清工（详见清单报价表）；工期60日；工程质量等级：合格；承包价格：按最终结算计算工程量，施工所有工具由原告负责提供，被告只负责施工所需主电缆及配电箱；违约责任：（1）原告如不能按工期要求完成，每拖延一天按所承包分项工程总价的1%罚款，并承担由此对被告造成的一切损失。（2）原告若不能达到本工程的质量要求，被告按原告所承包分项工程总价的5%对原告进行罚款，原告承担由此对被告造成的损失等内容。合同签订后，原告***与原告***共同组织人员进行了施工。2015年5月25日，二原告并按被告的要求向被告交纳了100,000元履约保证金，被告法定代表人李杰于当日向二原告出具收条一张。

二原告实际施工的工程为0801工程宣教基地装饰装修工程，根据2015年12月26日被告睿杰公司与案外人枣庄市人民防空办公室共同委托的山东同理力建设项目管理有限公司作出的审计报告，二原告施工的涉案工程造价为578,972.66元。而被告承包施工的枣庄市人民防空办公室宣教基地装饰装修、制作、布展项目中，被告自行施工的多媒体、电子沙盘、增加轨道射灯项目合计审计造价485,275元。以上工程总造价1,064,247.66元。

二原告承包施工工程后，被告分别于2015年7月24日、8月22日、8月27日、9月28日、10月23日、11月23日、12月25日、2016年1月25日通过银行转账支付给原告***1**,000元、100,000元、20,000元、10,000元、5,000元、5,000元、25,000元、30,000元，共计295,000元。二原告分别于2015年7月24日、8月26日、12月28日、2016年1月25日向被告出具了金额为100,000元、100,000元、50,000元、30,000元的收条四张，合计金额280,000元。2016年4月11日，因原、被告存在结算纠纷，阻碍了正常施工，案外人枣庄市人民防空办公室为此进行协调，经协调原告同意被告再一次性支付其45,000元，工程款结清，枣庄市人民防空办公室后将款项直接拨付给二原告，并出具结账证明一份。原告***在该结算证明上签字确认，但被告对该协调结果不予认可，被告未在结账证明上签字或盖章确认。

一审法院认为，原告***与被告睿杰公司签订的《装饰工程劳务分包合同》因违反法律、行政法规的禁止性规定而无效，但二原告作为实际施工人,其施工的涉案工程已交付使用，且二原告施工的涉案工程已经被告及案外人枣庄市人民防空办公室审计结算，故二原告可以要求被告睿杰公司返还其交纳的履约保证金。二原告主张其支付给被告的履约保证金数额为150,000元，其中100,000元被告予以认可，予以确认，而原告主张的另外50,000元交付给被告睿杰公司法定代表人李杰的外甥王宁，因被告对原告的主张不予认可，且原告证据不足，不予采信。

被告关于超额支付原告工程款的抗辩，涉及到本案工程价款的认定问题。一审法院认为，原、被告签订的《装饰工程劳务分包合同》无效，且如按照被告的主张以双方签订的合同为依据对原告施工的工程进行造价审计，被告自行计算的造价结果为158,301.1元，远远低于被告与枣庄市人民防空办公室委托第三方造价审计的结果，对二原告显失公平，故本院认定，二原告施工的涉案工程造价以被告与枣庄市人民防空办公室委托的第三方审计造价结果作为原、被告的工程款结算依据，即578,972.66元。庭审中，被告提供的银行账户交易明细中虽有几笔标明转款项目有借款、退保证金等，但均为自行标注，二原告不予认可，不予采信。被告关于除银行转账外其另行支付给原告现金5,000元的抗辩，二原告亦不予认可，被告未提供其他证据予以佐证，不予采信。原告***关于抗辩被告于2015年8月27日支付其的20,000元，为被告向其偿还的借款，被告亦不予认可，原告未提供证据证明，其该项抗辩，不予采信。据此，被告向原告转账支付的八笔款项，一审法院依法认定为支付的工程款，加之案外人枣庄市人民防空办公室直接支付给原告的45,000元，被告共计支付二原告工程款340,000元，未超额支付工程款，被告已超额支付原告工程款的抗辩，不予采纳。

关于原告要求被告支付履约保证金利息的诉请，一审法院认为，原、被告双方对是否支付利息未进行约定，但在原告起诉被告返还履约保证金后，被告应及其予以返还，被告未及时返还的，应支付占用原告资金期间的利息损失，故原告要求被告支付利息的诉请，予以支持，但原告要求被告支付利息的起算时间应从原告起诉之日起予以计算。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、被告济南睿杰装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内返还原告***、***履约保证金100,000元；二、被告济南睿杰装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***、***利息（以100,000元为基数，自2017年4月18日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）；三、驳回原告***、***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,300元，由原告***、***共同承担1,100元，被告济南睿杰装饰工程有限公司承担2,200元，保全费1,270元，由被告济南睿杰装饰工程有限公司承担，于判决生效后七日内交纳。

二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，睿杰公司与***虽签订了装饰工程劳务分包合同，约定***以包清工的形式,承包枣庄市人民防空办公室0801工程宣教基地项目中的天花吊顶、地面铺设、隔断造型工程。但在合同履行中,变更了承包方式，实际由***、***包工包料进行了施工，睿杰公司仅提供了59,340元的材料,故睿杰公司要求按照劳务分包合同约定的清单报价进行结算，不符合合同约定，亦不符合客观实际。一审法院参照睿杰公司与枣庄市人民防空办公室委托审计造价结果作为睿杰公司与***的工程款结算依据，并无不当。睿杰公司主张其已超额支付***、***工程款，在支付劳务费时，分批把保证金也退还了的上诉主张，本院不予支持。睿杰公司上诉主张已向***支付工程款30万元，不是29.5万元，睿杰公司在二审中未提交证据予以证明，且***不予认可，对睿杰公司该项请求，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人济南睿杰装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　邹　枫

审判员　李政远

审判员　邵明伟

二〇一九年六月十八日

书记员　吴　凡