莱州市云磊石材有限公司、莱州市新亚石材有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鲁03民终4306号

上诉人（原审原告）：莱州市云磊石材有限公司，住所地山东省莱州市柞村镇云峰工业园。

法定代表人：于春水，执行董事。

被上诉人（原审被告）：莱州市新亚石材有限公司，住所地山东省莱州市柞村镇前张家村。

法定代表人：邵洪涛，执行董事。

被上诉人（原审被告）：淄博市张店区房镇镇麻营村村民委员会，住所地山东省淄博市张店区房镇镇麻营村。

法定代表人：王立波，主任。

原审第三人：李专平，男，1965年5月20日出生，汉族，住山东省莱州市。

上诉人莱州市云磊石材有限公司（以下简称云磊公司）因与被上诉人莱州市新亚石材有限公司（以下简称新亚公司）、淄博市张店区房镇镇麻营村村民委员会（以下简称麻营村委）、原审第三人李专平建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院(2021)鲁0303民初6074号之三民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

云磊公司上诉请求：1.依法撤销一审裁定，发回重审或依法改判；2.本案的一切诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，导致适用法律错误。1、一审认定第三人李专平安排李庆会以上诉人的名义与被上诉人新亚公司签订《外墙石材干挂施工合同》，涉案工程实际施工人为第三人李专平没有任何合法、有效的证据，系认定事实错误。本案签订合同的是上诉人，被上诉人新亚公司也认可签订合同属实。同时，也是与上诉人之间履行的付款行为，均有上诉人的收款收据；而李专平是上诉人在工地的项目施工监理人，所谓的李专平私刻的公章，不能成立。上诉人对其行为是认可的，产生的法律后果也是公司承担的。故在本案的庭审中，没有任何合法、有效的证据证实第三人是实际施工人，一审认定从何而来？显然没有依据，系认定事实错误。2、一审认定云磊公司并非本案适格原告，即便云磊公司通过本案诉讼方式对李专平的行为进行追认，云磊公司亦应与李专平作为共同原告向新亚公司及麻营村委主张权利。该认定本身就自相矛盾，既然能作为共同原告，就是有原告的资格，又怎么“并非本案适格原告”？如果李专平不主张权利，那上诉人就一辈子不能主张权利吗？综上所述，一审认定事实错误，适用法律错误，依法应予纠正。

云磊公司向一审法院起诉请求：1.判令两被告立即支付给原告工程款747123元，并赔偿原告直至清偿之日的经济损失；2.本案一切诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告申请将第一项诉讼请求变更为：判令两被告立即支付给原告工程款1287278.20元，并赔偿原告自2019年1月31日到起诉之日的经济损失128975.92元及直至清偿之日的经济损失。

一审法院认定：2018年10月10日，第三人李专平安排李庆会以原告云磊公司（乙方）的名义与被告新亚公司（甲方）签订一份《外墙石材干挂施工合同》，约定乙方负责麻营村旧村改造二期工程3#，4#楼石材干挂工程，合同总价2126650元，本合同单价为综合单价，但不包含石材防护费，水性10元/㎡，油性15元/㎡，石材倒角费5元/m，最终以实际工程量结算；承包方式：乙方必须具备国家及有关部门规定的相关资质，乙方包工包料直至工程完成验收，工程量清单中的单价为综合单价，乙方应承担相应比例的资料费、设计费、招标代理费等费用，如无设计变更，单价不作任何调整；付款方式；根据甲方与业主的付款方式执行，乙方需向甲方缴纳管理费4%管理费，管理费从施工费中扣除。合同签订时，李庆会在乙方处加盖了第三人李专平私自刻制的云磊公司公章，并在联系人处签名，被告新亚公司由邵春龙在联系人处签字，并在甲方处加盖新亚公司公章。上述合同签订后，第三人李专平安排人员进场施工。此后，李专平曾分别于2018年10月15日、2019年1月31日与被告新亚公司就工程进度款进行过结算，并分别在新亚公司提供的2018年10月9日、2019年1月30日张店区麻营村3#4#楼付款明细中签字，新亚公司分别于2018年10月15日、2019年1月31日向李专平指定的账户转账支付石材工程款406862元、761793.80元。涉案工程于2019年12月中下旬完工后，双方未进行竣工验收，亦未进行工程量审计。另查明，在上述合同签订之前，被告麻营村委（甲方）与被告新亚公司（乙方）签订一份《外墙石材干挂施工合同》，约定由乙方负责麻营村旧村改造二期工程3#，4#，7#，8#，10#，11#，12#，13#楼石材干挂工程，合同总价9790790元，本合同单价为综合单价，但不包含石材防护费，水性10元/㎡，油性15元/㎡，石材倒角费5元/m，以上两项最终以实际工程量结算；承包方式：乙方必须具备国家及有关部门规定的相关资质，乙方包工包料直至工程完成验收，工程量清单中的单价为综合单价，如无设计变更，单价不作任何调整，按实际工程量结算，石材损耗按山东省消耗量定额计算；付款方式：合同签订后，甲方向乙方拨付30%工程预付款，作为乙方石料及材料购置费，石材进场，外墙钢材进场，龙骨部分完成，按工程进度付至工程总额的75%，安装完成经甲方验收合格，付至合同总额的95%，剩余5%作为工程质保金，保修期一年，质保期满如无质量问题，余款一次性无息付清。该合同签订后，被告新亚公司将部分工程分包给他人施工，被告麻营村委已按合同约定向新亚公司支付了75%的工程进度款，工程完工后，两被告之间亦未进行验收，但已于2020年10月份实际使用，截止目前，涉案工程至今未申请报验。

一审法院认为，第三人李专平安排李庆会以原告云磊公司的名义与被告新亚公司签订《外墙石材干挂施工合同》，涉案工程实际施工人为第三人李专平，云磊公司并非本案适格原告，即便云磊公司通过本案诉讼方式对李专平的行为进行追认，云磊公司亦应与李专平作为共同原告向新亚公司及麻营村委主张权利。况且涉案工程完工后至今未申请报验，被告麻营村委仅按合同约定向新亚公司支付了75%的工程进度款，两份合同约定的付款条件目前均未成就，对于剩余工程款，李专平和云磊公司应待工程量审计确定后，再向新亚公司及麻营村委主张付款。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回原告莱州市云磊石材有限公司的起诉。原告莱州市云磊石材有限公司预交的案件受理费5636元，予以退还；保全费4256元，由原告莱州市云磊石材有限公司承担。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。云磊公司在一审中提交了其与新亚公司签订的《外墙石材干挂施工合同》，双方在该合同中对于案涉工程内容、工程价款合同及合同双方的权利义务进行了约定。李专平在一审中并未对于云磊公司作为原告提起本案诉讼提出异议。结合云磊公司在一审中提交的其他证据，能够认定云磊公司与案涉工程存在直接利害关系，其作为原告提起一审诉讼符合上述法律规定。一审裁定驳回云磊公司起诉不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2021）鲁0303民初6074号之三民事裁定；

二、本案指令山东省淄博市张店区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　王　鹏

审判员　胡晓梅

审判员　侯　康

二〇二一年十二月十七日

书记员　刘　健