威海英良石材有限公司、临沂市拓普网络股份有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁13民终5738号

上诉人（原审原告）：威海英良石材有限公司，住所地山东省威海市环翠区范家埠村。

法定代表人：王建萍，董事长。

委托诉讼代理人：李涛，山东邦源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：临沂市拓普网络股份有限公司，住所地临沂经济技术开发区沃尔路55号中印软件产业园。

法定代表人：刘艳敏，董事长。

委托诉讼代理人：刘伟平，山东颐平律师事务所律师

上诉人威海英良石材有限公司（以下简称英良公司）因与被上诉人临沂市拓普网络股份有限公司（以下简称拓普公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院(2018)鲁1392民初667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

英良公司上诉请求：1.请求判令撤销临沂经济技术开发区人民法院的(2018)鲁1392民初667号判决；2.请求判令拓普公司支付已收到我公司货物剩余未支付货款1460220.5元，并自2015年1月1日起，按每日千分之一承担上述应付货款的违约金至履行完毕之日止；3.本案所有诉讼费用由拓普公司负担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。（1）自2013年11月18日至2014年2月13日，我公司与拓普公司共计签订了四份《材料采购及安装合同》。其中，2013年12月6日，我公司与拓普公司签订了两份合同（以下按石材品牌简称“合同意大利、黑白根”和“合同雅思诺”）。双方均提交了两份合同，但不同的是，我公司提供的“合同意大利、黑白根”约定了根据双方实际签收的收货单数量据实结算，拓普公司提供的“合同意大利、黑白根”载明的是根据双方实际安装的数量据实结算。我公司提供的“合同意大利、黑白根”有双方的签章，拓普公司的只有自己的签章，因此我公司对拓普公司的合同的真实性有异议，且该合同在发回重审之前的一审和二审期间拓普公司均未对我公司提供的上述合同提出任何异议，据此足以认定我公司提供的“合同意大利、黑白根”合同应作为双方无异议的定案依据，但此次一审法院未将我公司的合同作为定案的依据，也未对拓普公司的此合同做出任何的释明。不但如此，此次一审还将我公司提交的“合同意大利、黑白根”与拓普公司提交的“合同雅思诺”进行比较，不知目的何为，这本就是两份不一样的合同，而且我公司与拓普公司的“合同雅思诺”合同内容本就一样，双方对真实性无异议，也无需比较。再有，一审法院最终也只对三份合同进行了释明，未对上述合同（即2013年12月6日签订的，由我公司提供的“合同意大利、黑白根”）进行释明，此合同在发回重审前的一审和二审中，都已被认可，但此次拓普公司提供了不同版本，存在了争议，一审法院不但未释明，也未作为定案依据。（2）一审法院认为我公司由李君来、齐可梅根据合同约定在现场对安装进行技术指导，对此，一审法院没有引用合同的哪一条款来说明，没有任何的依据，就作出此结论，是错误的，且根据合同约定，我公司在合同上也没有此项义务，此是无稽之谈。（3）拓普公司向发回重审之前的一审法院提出申请，委托临沂市嘉诚价格事务所有限公司进行鉴定，并作出的《价格评论结论书》，该申请本身不应受到法律支持，同时该结论更不应作为定案依据，首先我公司与拓普公司之间就价格问题无任何争议，何来的价格评估；其次本案如为装饰工程施工合同纠纷，双方如不能确定工程量，可以申请法院对有争议的工程量委托工程造价咨询公司予以审定，而本案为买卖合同纠纷，而非装饰工程施工合同，所以不应该出现造价审定的问题；另外，拓普公司明确向我公司出具了收到我公司货物的清单，双方对收货量也无异议，在拓普公司没有退还货物的情况下，拓普公司按实收货物结算价款天经地义，更谈不上价格认定的问题。且该鉴定机构的鉴定是在安装完成后．该鉴定结论只能鉴定出已经安装上的石材的价值，安装数量与实际发货量之间存在巨大的差量，剩余的石材，没有安装上的石材，这些巨大的差量石材，是不能从鉴定报告上反映出来的，因此，此鉴定报告不能从实际上说明我公司向拓普公司发货石材的总量和总价值，因此也就不能作为认定我公司发货总量的依据。（4）假设《价格评论认定书》自行到实地测量过，其测量得出的装饰面积结论也不能用，测量机构的资质不明确，测量程序严重违法，拓普公司发包的装饰公司实际安装的数量与我公司的发货量存在差量，也只能有以下两个原因造成，一是对安装的石材以及剩余的石材人为的损害，二是石材本身存在问题，不能用于安装。但本案中，拓普公司在合同约定的质量异议期限内没有提出任何异议，庭审中也没提供证据证明我公司的石材存在严重质量问题，并要求退换货的事实，也就只能推定，拓普公司对收到我公司的货物因保管不善造成严重毁损的事实。因此对于发货量与实际安装数量之间的差量，拓普公司或者应该退还我公司，或者应该向我公司支付对价款，但我公司未收到拓普公司的任何退货通知，也未收到拓普公司支付的这部分货款。我们有合理理由相信，这部分差量货物由拓普公司随意处置，因此把这部分货物计算在实际使用的总量中是合理且公平的。再有，整个一审过程最终也没有从实质上释明我公司究竟向拓普公司发货总量及总价值，存在的巨大差量怎么处理，所以一审查明事实不清。我公司主张应按照送货单来认定我公司的发货总量还是比较公平的。因为不论以哪种方式据实结算，是以实际安装数量也好，实际使用数量也好，还是实际收货数量为依据也好，我公司发货的总量是经过拓普公司盖章签字确认的，并且结合双方签订的合同第十一条规定，“剩余产品及包装无损坏可全部退换，拓普公司收到我公司石材后，如不能完全使用完毕，拓普公司应将收到且保管完好的没有使用的石材退还给我公司。”但自始至终拓普公司没有退还我公司任何货物，只能确认拓普公司所收到的石材全部使用完毕，或者拓普公司将没有使用的石材自行处理完毕，不论以上哪种结果，也不论以哪种方式据实结算，就算以实际安装数量据实结算，最起码应该把剩余的，没有安装的这些石料返还我公司，或支付相应对价，但拓普公司对此未做任何意思表示。因此，我公司主张要求拓普公司将收到我公司的石材没有支付完毕的货款支付给我公司，应受到支持。（5）此次一审法院以送货单上部分石材存在破损等现象，现场对平方数很难核实完成，以及认定此送货单是单方统计，就据此不能把送货单作为定案的依据，实在是有失偏颇。其一，送货单上载明的破损数，我公司在主张权利时已经扣除：其二，石材的规格是由拓普公司制定的，所以依据石材块数计算平方数是很简单的换算，根本不像一审法官简单思维的很难。其三，送货单上有双方人员的签章，怎么会被认定为单方统计呢。（6）依据送货单计算，我公司共计向拓普公司发货石材总量9549.231平方米和2887.92米，依据合同约定价格计算拓普公司收到石材价款共计4960977.5元；送货单载明的双方确定的破损的石材10块，共计8.29平方米，价格共计4457元；送货单载明的块数未定的数量669.83平方米，价格共计271697.8元（虽然此部分在送货单上显示块数未定，但送货单上有平方米数在，且确定，石料也是按每平方米的单价计算价款，因此不影响计算总价值，况且在实际装修中拓普公司也未对该部分石材提出任何数量及质量异议，并且签字确认，只能确认该部分石材在收货单中载明的数量准确无误）；综上，发货总价款减去破损数量价款，即为送货单载明的无任何争议的石材价格共计4956520.5元，现拓普公司已经支付3496300元，故而，拓普公司仍应向我公司支付1460220.5元。另根据合同约定，拓普公司应将剩余价款在2014年12月内支付给我公司，因此，我公司主张自2015年1月l日起，按每日千分之一承担上述应付货款的违约金至履行完毕之日止，也应被支持。（7）根据《中华人民共和国合同法》第一百三十三条之规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条之规定，出卖人根据合同约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人负担，但当事人另有约定的除外。因此，我公司再将货物交付到拓普公司工地后时，所有权就发生了转移，此时的货物使用权、保管权、风险均归拓普公司。因此，在合同约定的质量检验期内，我公司未收到任何退货通知的情况下，拓普公司理应支付我公司发货量与实际安装数量之间的差量的对价，扣除送货单上记载的破损数额（奥特曼6.09㎡，世纪冰玉2.20㎡，共计4457元），拓普公司应向我公司再支付1460220.5元。2.一审法院适用法律错误。我公司与拓普公司之间的法律关系应该是买卖合同关系，签订的合同应当是买卖合同，但是一审法院错误适用法律，即《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，将双方签订的合同认定为承揽合同，这是错误的。（1）《中华人民共和国合同法》第十二条之规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。以及《中华人民共和国合同法》第一百三十一条之规定，买卖合同的内容除依照本法第十二条的规定以外，还可以包括包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。据此，我公司与拓普公司双方签订的合同，标的，数量，规格，价款，交货方式，检验方法和标准，违约责任等，内容上完全符合法律规定的买卖合同格式。故而，我公司与拓普公司双方签订的四份《材料采购及安装合同》，虽然名称中带有“安装”字样，但实为买卖合同性质。（2）拓普公司当庭认可施工现场的施工队伍是其发包的临沂市中艺嘉合装饰工程有限责任公司和临沂长城装饰工程有限公司，再一次印证了本案涉及的工程安装部分，系拓普公司方承包给他人施工，我公司无安装的义务，我公司的义务仅为供应货物。（3）根据出庭证人郭永远的证言，我公司仅向拓普公司工地供应石材，但石材装饰非我公司负责。也能证明我公司与拓普公司之间纯属于买卖合同法律关系。综上所述，根据《中华人名共和国民事诉讼法》等相关法律规定，请求二审法院撤销原判，予以改判，支持我公司的上诉请求。

拓普公司辩称：1.英良公司故意混淆、隐瞒案件事实。（1）故意混淆、隐瞒约定的结算方式。英良公司在起诉状、庭审陈述、上诉状中均称双方签订的石材合同约定结算方式为根据送货单签收数量结算，这明显不符合事实。根据双方提交的多份合同，双方的结算方式均约定为根据实际安装、使用数量据实结算。对于英良公司提供的“意大利木纹”、“黑白根”二种大理石材的合同，我公司不予认可其真实性，并且我公司提交了真实的合同证明双方约定为按照实际安装数量结算，不应按照送货单数量结算。（2）隐瞒英良公司在现场提供技术支持和安装指导的事实。世纪冰玉、白雪公主合同中均有明确的约定。世纪冰玉合同中第三、(4)：“乙方提供长期技术支持和安装指导”，第十一、3：“乙方提供免费的技术指导和保养建议”。白雪公主合同中第三、(4)：“乙方提供长期技术支持和安装指导”，第十一、3：“乙方提供免费的技术指导和保养建议”。英良公司否认该事实岂非与合同约定自相矛盾？难道非要自认违反合同约定吗？双方约定英良公司在现场提供技术支持和指导的目的和原因：①便于现场铺贴石材时的分拣、安装准确。加工后的成品石材按照加工图纸编号，与现场铺贴位置一一对应，英良公司的人员负责在现场指导，及时发现和解决铺贴中的问题。(2)在现场铺贴发现缺料、有损坏时及时安排补货。涉案石材在运输中容易损坏，也有缺料的情况，英良公司在现场收到反馈后及时安排自家补货。3、虚构送货单石材面积。送货单在本案中仅为石材到货的证明，记载面积是由英良公司自行填制的，我公司在到货时因石材的不规则形状而不能核实面积数，只能核实石材的块数，并且如实记载了货物的损坏、数量不符等情况。以上也符合双方最终根据实际安装、使用数量据实结算的合同约定。从理论上来说，图纸面积=现场鉴定石材面积=送货单面积。现场鉴定与图纸面积总会有误差，但误差不大，还是比较接近的，但送货单的面积却多出太多，这也反映出送货单面积的不真实，存在巨大的水分。英良公司根据图纸加工石材，送货单面积大大超出图纸面积，客观反映了英良公司已经严重背离诚信原则，意图通过虚构送货单石材面积骗取我公司合同款项，有欺诈的嫌疑。2.本案合同种类为承揽合同。买卖合同与承揽合同在内容上确实有相似、重合之处，但从法理上来分析，本案合同符合承揽合同的法律特征：（1）合同标的为加工符合图纸要求的大理石成品，非一般规格货物。（2）英良公司利用自有的原材料、技术、设备、人工对大理石毛板进行加工，应向我公司交付的工作成果为大理石成品。（3）合同约定英良公司对现场安装提供技术支持和安装指导。综上所述，英良公司故意混淆、隐瞒案件事实真相，刻意歪曲合同性质，意图骗取我公司巨额款项。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回英良公司的全部上诉请求。

英良公司向一审法院起诉请求：1.判令拓普公司支付已收到我公司货物剩余未支付货款1460220.5元并自2015年1月1日起按每日千分之一承担上述应付货款的违约金至履行完毕之日止；2.诉讼费用由拓普公司负担。事实和理由：2013年11月18日、12月6日、2014年2月13日我公司与拓普公司双方共签订采购合同五份，合同中约定了货物名称及价格，货款数额最终根据双方实际签收的收货单数量据实结算。根据双方结算的数量计算总货款为4960977.50元，拓普公司分12次共支付3496300元，尚欠货款1464677.50元。合同对违约责任进行了明确约定。因本合同系买卖合同，根据合同法相关规定，合同生效并将货物移交对方后，对方应一次性全额付清货款，因此拓普公司应承担逾期付款违约责任。本案合同为拓普公司提供的格式合同，望贵院应依法采纳对提供格式合同一方不利的解释，支持我公司的诉讼请求。

一审法院认定事实：2013年11月18日，案外人李君来作为英良公司的代表（乙方）与拓普公司（甲方）签订《材料采购及安装合同》一份，合同约定，乙方向甲方供应“莎安娜”、“奥特曼”、“比萨灰”三种大理石用于甲方建筑工地铺装，暂定合同总价942600元，最终根据双方实际安装的数量据实结算。双方对合同货物的单价、产地、品质、数量等做了明确约定，其中特别说明：1.以上单价为根据甲方铺装图纸要求的成品价格；2.以上单价含石材的6面防护费；3.结晶养护（3遍）费用另加45元/平方米；4.免费按施工图纸尺寸赠送公共卫生间地面和消防楼梯所有奥特曼石材。对于货物质量，双方约定，验货方式：根据甲方事先要求标准或采用产品本身的国家标准（无国家标准的，先后采用部颁标准、行业标准、同类产品的通用标准），对于质量争议，根据甲方按检验标准自己检验结果或项目所在质量检验部门出具的检验报告为准。双方还约定了付款方式、期限和违约责任。

2013年12月6日，英良公司（乙方）与拓普公司（甲方）签订《材料采购及安装合同》一份，合同约定，乙方向甲方供应“意大利木纹”、“黑白根”二种大理石石材，合同总金额最终根据双方实际签收的收货单数量据实结算。双方对合同货物的单价、产地、品质、数量等做了明确约定，其中特别说明：1、以上单价为根据甲方铺装图纸要求的成品价格；2、以上单价含石材的6面防护费；3、结晶养护（3遍）费用另加45元/平方米。同日，案外人李君来（乙方）与拓普公司（甲方）签订《材料采购及安装合同》一份，合同约定，乙方向甲方供应“世纪冰玉”大理石石材，品牌为“雅思诺”，规格按双方确认的图纸，合同总金额暂定438000元，最终根据双方实际使用数量据实结算。产品质量以甲方提供的施工图纸和施工方、供货方、甲方共同签字的图纸为标准，乙方保证所有产品采用方料制作，最终效果无拼缝。该两份合同的其他条款与2013年11月18日的合同内容基本一致。

2014年2月13日，案外人齐可梅（乙方）与拓普公司（甲方）签订《材料采购及安装合同》一份，约定由乙方向甲方供应“白雪公主”大理石，品牌为“新三丰”，规格按双方确认的图纸，合同总金额暂定192500元，最终根据双方实际使用数量据实结算。合同的其他条款与标的物为“世纪冰玉”大理石的合同内容基本一致。

以上四份合同在拓普公司处签订，拓普公司加盖公章、签字后，由李君来、齐可梅分别签名后带回英良公司处，由英良公司确认加盖公章。英良公司遂按照合同约定向拓普公司提供货物，自2014年1月13日至2014年4月19日，英良公司共送货20次，每次均出具送货单，送货单上载明了货物内容和数量，拓普公司由现场收货人均在送货单上签名并加盖基建办的公章，但同时注明了部分货物破损、开裂、掉角以及数量不符等情况。拓普公司将安装大理石施工工程承包给案外人临沂长城装饰工程有限公司和临沂市中艺嘉合装饰工程有限责任公司，英良公司由李君来、齐可梅根据合同约定在现场对安装进行技术指导。施工完毕后，双方并未进行实际结算，也未对破损情况及具体数量进行核实。根据英良公司提交的汇总表，石材名称及价格为：奥特曼面积为4250.363㎡，价格为2550217.8元；世纪冰玉面积为2692.742㎡，价格为982850.83元；比萨灰面积为943.08㎡，价格为546986.4元；黑白根面积为486.77㎡，价格为155766.4元；白雪公主面积为806.95㎡，价格为310675.75元；白玉兰面积为361.48㎡，价格为325332元；双边米数为2887.92m，价格为86637.6元；弯镜框线面积为7.846㎡，价格为2510.72元，以上共计4960977.50元，拓普公司对此不予认可。至2015年5月7日，拓普公司已支付货款3496300元。

2014年4月29日，案外人李君来就其所供“奥特曼”大理石委托平邑县产品质量监督检验所进行检测。同年5月4日出具的检验报告，证明其提供的石材符合优等品要求，通过放射性检测，属于A类装修材料。

2015年12月14日，拓普公司对于使用的“奥特曼”大理石委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心进行质量检测，同年12月25日，检测中心出具报告，因检材的“干燥弯曲强度”的检测结果远低于性能指标，认为其物理性能不合格。

本案在审理过程中，拓普公司申请对合同所涉石材实际安装（使用）数量及货款进行司法鉴定。原审时，一审法院于2016年4月28日委托临沂市嘉诚价格事务所有限公司对申请事项进行鉴定。2016年8月28日，评估机构经过现场测量、核对汇总等作业后出具鉴定结论为：实际安装使用石材名称及评估价值分别为：白雪公主面积为252.14㎡，价值为88217.36元；世纪冰玉面积为2233.5㎡，价值为815227.50元；奥特曼面积为2846.22㎡，价值为1707732元；比萨灰面积为465.53㎡，价值为270007.40元；黑白根面积为214.84㎡，价值为68748.80元；白玉兰面积为384.1㎡，价值为345690元；框线（直镜、弯镜）面积为42.55㎡，价值为14087元，以上价值共计3309710元。

一审法院另认定，2014年3月22日，李君来在施工期间向拓普公司方工作人员郭永远借款5万元，李君来出具了书面借款条，约定每月利息1500元，期限为2个月，待到拓普公司6、7月份拨款时，将本金一次性还清。后因李君来一直未还款，拓普公司于2015年9月21日从英良公司的货款中扣80000元支付给郭永远。

一审法院认为，双方争议的焦点为：1.英良公司是否为涉案合同的主体；2.本案法律关系是买卖合同关系还是承揽合同关系；3.涉案石材价款数额。

关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书订立的合同，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，英良公司提交的《材料采购及安装合同》四份均加盖了双方公章，而拓普公司提交的《材料采购及安装合同》四份均未加盖英良公司的公章，经过比对，双方提交的合同中有三份载明的乙方为案外人李君来或者齐可梅，合同内容除标的物为“意大利木纹”、“黑白根”大理石的内容不一致外，其他三份合同内容相同。英良公司认可李君来、齐可梅为其销售人员，其在合同上加盖公章予以确认，合同签订后，也以自己的行为履行加工、供货等合同义务。2013年12月6日签订的标的物为“意大利木纹”、“黑白根”大理石合同中，供方为英良公司，齐可梅为委托代理人，拓普公司亦在合同上加盖公章，故应当认定英良公司在合同上加盖公章时双方合同成立并生效，在合同签订和履行过程中，拓普公司加盖公章等行为表明其知道和应当知道合同相对方为英良公司，现英良公司作为合同一方主体主张权利，并愿意承担相应的法律责任，不违反法律规定，因此应当认定英良公司系本案的适格主体。

关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。本案中，所涉及的四份合同名称均为《材料采购及安装合同》，从合同内容来看，双方明确约定了英良公司根据拓普公司方提供的铺装图纸尺寸加工石材，尤其是涉及“世纪冰玉”、“白雪公主”石材的两份合同中，载明了合同总金额中包含“异型加工费”等费用，且约定英良公司提供长期技术支持和安装指导，从英良公司提交的交货单中也可以看出，英良公司送到工地的大理石是其按照双方确认的拓普公司方的图纸加工完毕后的工作成果，具有一定的特定性；石材的包装、运输及风险均由英良公司方负担，虽然石材安装并非英良公司负责施工，但并不影响合同性质。上述特征符合承揽合同的构成要件，故英良公司、拓普公司之间的法律关系应为承揽合同关系，而非英良公司主张的买卖合同关系。

关于焦点三，如前所述，英良公司、拓普公司之间为加工承揽合同关系，拓普公司从英良公司处定作大理石的型号、数量所依据是拓普公司的图纸，而且其中三份合同均约定了合同总金额“最终根据双方实际安装的数量据实结算”，因此，拓普公司定作采购石材的目的是为了铺装工程的需要，故双方在签订合同时预计的英良公司供货数量与拓普公司最终完成安装所使用的石材数量是比较接近的。由于涉案工程石材安装完毕后双方并未结算，根据当事人的申请依法委托司法鉴定机构对涉案石材实际安装（使用）数量及货款进行司法鉴定并无不当，鉴定机构现场收方的数量应当是英良公司加工承揽的工作成果，鉴定结果可以作为有效证据作为确定货款的依据。英良公司对鉴定结果虽不认可，但未提供证据证明，不予采信。英良公司主张以送货单作为计算货款的依据，拓普公司不予认可。从送货单上能够看出，英良公司在送货时已经存在部分石材破损、开裂、缺角等现象，而送货单上拓普公司收货只记载了“块数”，对于平方数，因石材存在异型加工成品，拓普公司在收货的当时是很难完成核实的，英良公司也未提供证据证明拓普公司在安装中因安装不当造成的石材毁损、缺失等，故英良公司主张按单方统计的送货单数量计算货款，理由不当，本院不予支持。

综上所述，英良公司、拓普公司之间为承揽合同关系，双方当事人均应按合同约定履行义务。英良公司按约定加工并交付了石材，拓普公司已经支付给英良公司货款3496300元，该事实清楚，予以认定。拓普公司辩称英良公司供应的货物存在质量问题，但未就质量问题提起反诉，不予审查，拓普公司可另行主张权利。根据临沂市嘉诚价格事务所有限公司出具的鉴定结果，拓普公司应当支付英良公司货款金额为3309710元，其实际支付的货款已经超出应支付的数额，故英良公司要求拓普公司偿付货款1460220.5元及违约金，证据不足，理由不当，不予支持。拓普公司主张代李君来清偿的案外人郭永远的债务80000元应当折抵货款，因英良公司对此不予认可，且拓普公司未提供证据证明该代偿行为得到李君来的指示或者事后追认，而该债务与涉案货款并非同一债务，因此，拓普公司主张折抵英良公司货款，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回英良公司的诉讼请求。案件受理费17985元，由英良公司负担。

本院二审期间，拓普公司围绕上诉请求依法提交了下列证据：1.安装材料及贴成品照片一份；2.最高人民法院裁判案例1份。拓普公司提交上述证据用以证明本案为承揽合同纠纷，本案当事人之间是承揽合同关系。英良公司没有提交证据。本院组织当事人进行了质证。英良公司的质证意见是，对拓普公司提交的证据1的真实性有异议，照片来源不明；证据2是裁判案例，在内容上不是一个完整的裁判法律文书，与本案的案件性质不同。本院认证如下：拓普公司提交的证据1是其单方制作，英良公司不予认可，其真实性及与本案的关联性不能确认，不能作为认定本案事实的依据；拓普公司提交的证据2不是指导性案列，不能作为裁判本案的参考。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

1.2013年11月18日，英良公司的委托代理人李君来与拓普公司签订《材料采购及安装合同》，该合同约定的货物名称为白玉兰天然大理石、奥特曼天然大理石和比萨灰天然大理石，白玉兰天然大理石每平方米900元，奥特曼天然大理石每平方米600元，比萨灰天然大理石每平方米580元，“以上单价为根据甲方铺装图纸要求的成品价格”，本合同总金额（含税）最终根据双方实际安装的数量据实结算。其中，第三条“产品的质量保证”约定：“未经甲方（拓普公司）事先书面同意，乙方（英良公司）不得变更经甲方确定的合同货物的设计、制造设备、材料、工艺标准、生产产地等。乙方保证合同货物及其相关配件产品没有原料和制造工艺等缺陷，符合甲方质量要求或标准，保证所供产品质量等级与甲方确定的样品一致，并按甲方要求及时提供相关服务。”第八条“质量检验”约定：“甲方从收到合同货物后直到安装过程结束期间，若发现乙方供货质量有缺陷，乙方应在收到通知后3日内更换有缺陷的合同货物或在甲方事先同意的前提下进行返工。1.验货方式，根据甲方事先提供的货物样品或双方确认的样品为实物标准全面验收；2.验货标准，根据甲方事先要求标准或采用产品本身的国家标准（无国家标准的，先后采用部颁标准、行业标准、同类产品的通用标准）；……”第九条“付款条件”约定：“乙方承诺，对甲方进行的采购，乙方向甲方所销售的产品（包括附属件）价格为同类产品在同行业内或乙方提供给其他的所有客户中最优惠的价格，否则经甲方核实乙方同意退还甲方差价。”第十条“付款期限”约定：“1.本合同签订生效后7个工作日内，由甲方向乙方支付合同总价款的20%作为预付款；2.乙方全部交付货物并经甲方对货物检验合格后，2014年春节前付至总价款的40%；3.剩余合同总价款均分2次在2014年12月内支付给乙方。”第十一条“售后服务”约定：“1.剩余产品及包装无损坏可全部退换，产品不足时应及时增补，所补产品应与前期所供产品统一无色差。”第十二条“违约责任”约定：“……5.若甲方到期未能及时付款，则按逾期应付款的1%/天支付违约金，同时承担相应的违约责任。”合同还对其他事项进行了约定。合同落款有双方代理人的签名，且英良公司、拓普公司均加盖了公司印章。

拓普公司向原审法院提交了内容相同的合同，但合同落款仅有双方代理人的签名和拓普公司的印章，没有英良公司的印章。

按照临沂市嘉诚价格事务所有限公司的价格评估报告，拓普公司安装奥特曼天然大理石2846.22平方米，按合同约定的每平方米600计算的价款为1707732元；拓普公司安装比萨灰天然大理石465.53平方米，按合同约定的每平方米580计算的价款为270007.4元。

按照临沂市嘉诚价格事务所有限公司的价格评估报告，拓普公司安装白玉兰天然大理石的数量为384.1平方米。英良公司认可其向拓普公司交付白玉兰天然大理石的数量为361.48平方米，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条关于“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，本院认定英良公司向拓普公司交付白玉兰天然大理石的数量为361.48平方米，按合同约定的每平方米900计算的价款为325332元。

拓普公司安装上述合同项下的白玉兰天然大理石、奥特曼天然大理石、比萨灰天然大理石的总价款为2303071.4元。对于安装后是否有剩余的大理石，因本合同约定按照实际安装的数量据实结算，对英良公司交付给拓普公司的上述石材在安装后是否有剩余，均应按照已经安装的石材面积进行计算，且英良公司未提出返还剩余石材的诉讼请求，本院认定拓普公司应向拓普公司支付该合同项下的价款2303071.4元。

2.2013年12月6日，英良公司的委托代理人齐可梅与拓普公司签订《材料采购及安装合同》，该合同约定的货物名称为意大利木纹天然大理石和黑白根天然大理石，意大利木纹天然大理石每平方米850元，黑白根天然大理石每平方米320元，“以上单价为根据甲方铺装图纸要求的成品价格”，本合同总金额（含税）最终根据双方实际签收的数量据实结算。其中，第三条“产品的质量保证”约定：“未经甲方（拓普公司）事先书面同意，乙方（英良公司）不得变更经甲方确定的合同货物的设计、制造设备、材料、工艺标准、生产产地等。乙方保证合同货物及其相关配件产品没有原料和制造工艺等缺陷，符合甲方质量要求或标准，保证所供产品质量等级与甲方确定的样品一致，并按甲方要求及时提供相关服务。”第八条“质量检验”约定：“甲方从收到合同货物后直到安装过程结束期间，若发现乙方供货质量有缺陷，乙方应在收到通知后3日内更换有缺陷的合同货物或在甲方事先同意的前提下进行返工。1.验货方式，根据甲方事先提供的货物样品或双方确认的样品为实物标准全面验收。2.验货标准，根据甲方事先要求标准或采用产品本身的国家标准（无国家标准的，先后采用部颁标准、行业标准、同类产品的通用标准）”第九条“付款条件”约定：“乙方承诺，对甲方进行的采购，乙方向甲方所销售的产品（包括附属件）价格为同类产品在同行业内或乙方提供给其他的所有客户中最优惠的价格，否则经甲方核实乙方同意退还甲方差价。”第十条“付款期限”约定：“1.本合同签订生效后7个工作日内，由甲方向乙方支付合同总价款的20%作为预付款。2.乙方全部交付货物并经甲方对货物检验合格后，2014年春节前付至总价款的40%。3.剩余合同总价款均分2次在2014年12月内支付给乙方。”第十一条“售后服务”约定：“1.剩余产品及包装无损坏可全部退换，产品不足时应及时增补，所补产品应与前期所供产品统一无色差。”第十二条“违约责任”约定：“……5.若甲方到期未能及时付款，则按逾期应付款的1%/天支付违约金，同时承担相应的违约责任。”合同还对其他事项进行了约定。合同落款有双方代理人的签名，且英良公司、拓普公司均加盖了公司印章。

拓普公司向原审法院提交了同一日签订的采购货物的名称及单价相同的合同，拓普公司的该份合同除约定“本合同总金额（含税）最终根据双方实际安装的数量据实结算”外，其他内容与英良公司提交的前述合同的内容相同，但拓普公司提交的该合同中英良公司的代理人为李君来，落款仅有双方代理人的签名和拓普公司的印章，没有英良公司的印章。拓普公司提交的《材料采购及安装合同》与英良公司提交的《材料采购及安装合同》对按何种数量据实结算进行了不同的约定，拓普公司提交的《材料采购及安装合同》没有加盖英良公司的印章，能够证实《材料采购及安装合同》是由拓普公司制作的格式合同，在两份合同对依据何种数量据实结算分别作了不同的规定的情况下，按照《中华人民共和国合同法》第四十一条关于“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”的规定，本院认定意大利木纹天然大理石和黑白根天然大理石的价款依据双方实际签收的数量据实结算。拓普公司实际接收英良公司交付的黑白根天然大理石486.77立方米，按照合同约定的每平方米320计算的价款为155766.4元。

3.2013年12月6日，英良公司的委托代理人李君来与拓普公司签订《材料采购及安装合同》，该合同约定的货物名称为世纪冰玉，每平方米365元，本合同总金额（含税）最终根据双方实际使用数量据实结算。其中，第三条“产品的质量保证”约定：“1.乙方（英良公司）应严格执行与合同货物有关的下列产品质量标准：（1）甲方（拓普公司）向乙方提出的技术标准或质量要求；（2）与甲方确认的样品一致；（3）产品质量以甲方提供的施工图纸和效果或施工方、供货方、甲方共同签字图纸为标准；（4）乙方提供长期技术支持和安装指导；（5）乙方保证所有产品采用方料制作，最终效果无拼缝。2.未经甲方事先书面同意，乙方不得变更经甲方确定的合同货物的设计、制造设备、材料、工艺标准、生产产地。乙方保证合同货物及其相关配件产品没有原料和制造工艺等缺陷，符合甲方质量要求或标准，并按甲方要求及时提供相关服务。”第八条“质量检验”约定：“甲方从收到合同货物后直到安装过程结束期间，若发现乙方供货质量有缺陷，乙方应在收到通知后3日内更换有缺陷的合同货物或在甲方事先同意的前提下进行返工。1.验货方式，根据甲方确认的样品为实物标准进行全面验收。2.验货标准，根据甲方事先要求标准或采用产品本身的国家标准（无国家标准的，先后采用部颁标准、行业标准、同类产品的通用标准）”第九条“付款条件”约定：“乙方承诺，对甲方进行的采购，乙方向甲方所销售的产品（包括附属件）价格为同类产品在同行业内或乙方提供给其他的所有客户中最优惠的价格，否则经甲方核实乙方同意退还甲方差价。”第十条“付款期限”约定：“1.本合同签订生效后7个工作日内，由甲方向乙方支付合同总价款的20%作为预付款。2.乙方全部交付货物并经甲方对货物检验合格后，2014年春节前付至总价款的40%。3.剩余合同总价款均分2次在2014年12月内支付给乙方。”第十一条“售后服务”约定：“1.剩余产品及包装无损坏可全部退换，产品不足时应及时增补，所补产品应与前期所供产品无色差，并保障产品质量合格。……”第十二条“违约责任”约定：“……5.若甲方到期未能及时付款，则按逾期应付款的1‰天支付违约金，最高不超过合同总价款的5%。同时承担相应的违约责任。”合同还对其他事项进行了约定。合同落款有双方代理人的签名，且英良公司、拓普公司均加盖了公司印章。

拓普公司向原审法院提交了内容相同的合同，但合同落款仅有双方代理人的签名和拓普公司的印章，没有英良公司的印章。

英良公司向拓普公司交付的世纪冰玉2692.742平方米，扣除破损的2.2平方米，英良公司向拓普公司交付完整的世纪冰玉2690.542平方米，按照合同约定的平方米365计算的价款为982047.83元。在英良公司向拓普公司交付的世纪冰玉的数量已经确定的情况下，临沂市嘉诚价格事务所有限公司的价格评估报告仅能证实安装的世纪冰玉的面积，不能证实拓普公司消耗世纪冰玉的面积，安装面积不能等同于消耗面积，拓普公司有义务提交证据证实其实际消耗世纪冰玉的数量，但拓普公司没有提交相关证据，本院认定英良公司向拓普公司交付的世纪冰玉全部使用完毕，拓普公司应向英良公司支付世纪冰玉的价款982047.83元。

4.2014年2月13日，英良公司的委托代理人齐可梅与拓普公司签订《材料采购及安装合同》，该合同约定的货物名称为白雪公主，每平方米385元，本合同总金额（含税）最终根据双方实际使用数量据实结算。其中，第三条“产品的质量保证”约定：“1.乙方（英良公司）应严格执行与合同货物有关的下列产品质量标准：（1）甲方（拓普公司）向乙方提出的技术标准或质量要求；（2）与甲方确认的样品一致；（3）产品质量以甲方提供的施工图纸和效果或施工方、供货方、甲方共同签字图纸为标准；（4）乙方提供长期技术支持和安装指导；（5）乙方保证所有产品采用方料制作，最终效果无拼缝。2.未经甲方事先书面同意，乙方不得变更经甲方确定的合同货物的设计、制造设备、材料、工艺标准、生产产地。乙方保证合同货物及其相关配件产品没有原料和制造工艺等缺陷，符合甲方质量要求或标准，并按甲方要求及时提供相关服务。”第八条“质量检验”约定：“甲方从收到合同货物后直到安装过程结束期间，若发现乙方供货质量有缺陷，乙方应在收到通知后3日内更换有缺陷的合同货物或在甲方事先同意的前提下进行返工。1.验货方式，根据甲方确认的样品为实物标准进行全面验收。2.验货标准，根据甲方事先要求标准或采用产品本身的国家标准（无国家标准的，先后采用部颁标准、行业标准、同类产品的通用标准）”第九条“付款条件”约定：“乙方承诺，对甲方进行的采购，乙方向甲方所销售的产品（包括附属件）价格为同类产品在同行业内或乙方提供给其他的所有客户中最优惠的价格，否则经甲方核实乙方同意退还甲方差价。”第十条“付款方式”约定：“1.本合同签订生效后7个工作日内，由甲方向乙方支付合同总价款的20%作为预付款；2.乙方全部交付货物并经甲方对货物检验合格后，付至总价款的40%；3.剩余合同总价款均分2次在2014年12月内支付给乙方。”第十一条“售后服务”约定：“1.乙方所供产品及包装无损坏可全部退换（异型除外），产品不足时应及时增补，所补产品应与前期所供产品无色差，并保障产品质量合格。……”第十二条“违约责任”约定：“……5.若甲方到期未能及时付款，则按逾期应付款的1‰/天支付违约金，最高不超过合同总价款的5%，同时承担相应的违约责任。”合同还对其他事项进行了约定。合同落款有双方代理人的签名，且英良公司、拓普公司均加盖了公司印章。

拓普公司向原审法院提交了内容相同的合同，但合同落款仅有双方代理人的签名和拓普公司的印章，没有英良公司的印章。

英良公司向拓普公司交付的白雪公主面积806.95平方米，按照合同约定的平方米385计算的价款为310675.75元。在英良公司向拓普公司交付的白雪公主的数量已经确定的情况下，临沂市嘉诚价格事务所有限公司的价格评估报告仅能证实安装的白雪公主的面积，安装面积不能等同于消耗面积，因此不能证实拓普公司消耗白雪公主的面积，拓普公司有义务提交证据证实其实际消耗白雪公主的数量，但拓普公司没有提交相关证据，本院认定英良公司向拓普公司交付的白雪公主全部使用完毕，拓普公司应向英良公司支付世纪冰玉的价款982047.83元。

英良公司认可李君来系其工作人员，且认可李君来负责货物的销售工作。郭永远的证言证实李君来因采购石材需要资金于2014年3月22日向拓普公司的员工郭永远借款50000元，李君来向郭永远出具的借款条载明待拓普公司拨付货款时将本息一次性还给郭永远。上述证据能够能够认定李君来向郭永远所借的50000元是李君来作为英良公司的工作人员为英良公司的利益而实施的职务行为，该借款应由英良公司承担。李君来向郭永远出具的借款条载明使用期限2个月，每月利息1500元，待拓普公司拨付货款时将本息一次性还给郭永远。因拓普公司拨款后，李君来一直未还，郭永远将借款条交给了拓普公司，由拓普公司代为偿还。按照借款条约定的现金50000元的月利息1500元计算的年利率为36%，超过年利率24%，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条关于“总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，对超出部分不予支持，本案确认按年利率24%计算，50000元本金自2014年3月23日至2015年11月22日产生的利息即为80000元，拓普公司主张的本息及罚款合计80000元并认可以该80000元充抵货款80000元，拓普公司的该主张对英良公司并无不利，本院认定该80000元应从拓普公司欠付英良公司的货款中扣减。

综上，按照英良公司与拓普公司签订的四份《材料采购及安装合同》中各自对合同总金额计算依据的约定，拓普公司安装奥特曼天然大理石2846.22平方米、安装比萨灰天然大理石465.53平方米、安装白玉兰天然大理石361.48平方米，拓普公司所安装的上述三种大理石的总价款为2303071.4元；拓普公司实际接收英良公司交付的黑白根天然大理石486.77立方米，价款155766.4元；实际使用英良公司向拓普公司交付的世纪冰玉2690.542平方米，价款982047.83元；实际使用英良公司向拓普公司交付的白雪公主面积806.95平方米，价款为310675.75元。上述四份合同项下的总价款实际为3751561.38元，加上英良公司另向拓普公司交付的“双边”86637.6元、弯镜框线2510.72元，全部价款为3840709.7元，扣除拓普公司已付款3496300及英良公司应向拓普公司支付的借款本息80000元，拓普公司尚欠英良公司价款264409.7元。

本院认为，英良公司与拓普公司签订的《材料采购及安装合同》约定对白玉兰天然大理石、奥特曼天然大理石、比萨灰天然大理石、黑白根天然大理石的规格按照铺装图纸尺寸进行生产，约定对世纪冰玉、白雪公主的规格按照双方确认的图纸进行生产。英良公司提交的送货单对其交付给拓普公司的大理石在装饰时所使用的位置进行了详细记载，如“1、2、3、4、5楼洗手台面（白雪公主）”、“4楼、5楼奥特曼卫生间墙面”等，上述证据能够证实英良公司交付给拓普公司的石材是英良公司按照英良公司需要的数据参数为拓普公司制作的特定物，双方之间应为承揽合同关系下的定作合同关系，双方之间存在的纠纷应为定作合同纠纷，原审认定英良公司与拓普公司之间存在承揽合同关系正确，本院予以确认，英良公司关于双方之间存在买卖合同关系的上诉理由不能成立，不予支持。

英良公司与拓普公司签订的《材料采购及安装合同》名称中虽然包含了安装，但合同的内容并不涉及安装，英良公司在实际履行过程中亦未进行安装，而是拓普公司将安装事项另行发包给案外人进行施工，由此可见，对涉案大理石的安装不属于《材料采购及安装合同》对英良公司设定的义务，英良公司将加工的大理石交付给拓普公司，由拓普公司接收后即完成了《材料采购及安装合同》约定的义务。英良公司与拓普公司签订的四份《材料采购及安装合同》对价款的计算依据分别进行了不同的约定，在计算本案各种石材的价款时应严格按照相应的《材料采购及安装合同》分别计算。经计算，本案全部价款为3840709.7元，扣除拓普公司已付款3496300及英良公司应向拓普公司支付的借款本息80000元，拓普公司尚欠英良公司价款264409.7元。原审法院全部按照拓普公司已安装完成的大理石的面积计算本案价款，该计算方式不符合当事人之间达成的四份《材料采购及安装合同》对价款计算依据的约定，本院不予确认。对于按照安装数量计算石材价款的部分，如英良公司认为其交付的石材有剩余，英良公司可依据《材料采购及安装合同》的约定另行主张，本案不予审理。

英良公司与拓普公司签订的四份《材料采购及安装合同》均约定剩余合同总价款在2014年12月内支付给英良公司，即拓普公司应在2015年1月1日前付清全部价款，其中涉及奥特曼天然大理石、比萨灰天然大理石的《材料采购及安装合同》订立的时间最早，为2013年11月18日，该合同约定的交货的最晚时间为2013年12月15日，通过查询英良公司提交的送货单，英良公司最后一次交付奥特曼天然大理石、比萨灰天然大理石的时间为2014年4月19日，比合同约定的时间迟延125天。涉及“白雪公主”的《材料采购及安装合同》订立的时间最晚，该合同约定英良公司应在2014年2月13日至28日将所有货物运至拓普公司指定地点，按照英良公司提交的送货单，英良公司最后一次交付“白雪公主”的时间亦为2014年4月19日。英良公司的逾期交货必然导致拓普公司的安装期限顺延，《材料采购及安装合同》约定的拓普公司于2014年12月付清货款的期限亦应相应顺延125天，顺延后的付款期限为2015年5月5日。四份《材料采购及安装合同》中有两份合同约定逾期付款“按逾期应付款的1%/天支付违约金，同时承担相应的违约责任”，另两份合同约定“按逾期应付款的1‰/天支付违约金，最高不超过合同总价款的5%，同时承担相应的违约责任”，四份《材料采购及安装合同》约定的违约金均过高，本院调查结束后，英良公司向本院提交违约金调整申请，同意按中国人民银行同期贷款利率的1.95倍进行调整，按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，本院调整为违约金按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.95倍计算。拓普公司应自2015年5月6日起以价款264409.7元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.95倍计算违约金至付清之日止。

拓普公司主张英良公司交付的石材存在质量问题，并在原审法院审理期间自行委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心进行了质量检测，英良公司对此不予认可，本院对拓普公司提出的质量问题抗辩不予支持。

综上所述，英良公司与拓普公司之间存在定作合同关系，英良公司关于双方之间存在买卖合同关系的主张不能成立，不予支持。拓普公司尚欠英良公司价款264409.7元，其应向英良公司支付价款264409.7元，并应自2015年5月6日起以价款264409.7元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.95倍计算违约金至付清之日止。对英良公司超出上述价款的诉讼请求以及拓普公司关于英良公司交付的石材存在质量问题的抗辩理由不予支持，原审判决驳回英良公司的全部诉讼请求不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省临沂经济技术开发区人民法院（2018)鲁1392民初667号民事判决；

二、被上诉人临沂市拓普网络股份有限公司于本判决生效后十日内向上诉人威海英良石材有限公司支付价款264409.7元及违约金（违约金以价款264409.7元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.95倍，自2015年5月6日起计算至付清之日止）；

三、驳回上诉人威海英良石材有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各17985元，由上诉人威海英良石材有限公司各负担13319元，由被上诉人临沂市拓普网络股份有限公司各负担4666元。

本判决为终审判决。

审 判 长　万法宝

审 判 员　田开玉

审 判 员　姚玉蕊

二〇一八年九月二十五日

法官助理　朱萱萱

书 记 员　徐晓凤