临沂市拓普网络股份有限公司、眭廷文建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省临沂经济技术开发区人民法院 民事判决书 （2022）鲁1392民初959号 原告：临沂市拓普网络股份有限公司，住临沂市河东区沃尔沃路55号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东颐平律师事务所律师。 被告：***，男，汉族，1963年7月14日生，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（临沂）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（临沂）律师事务所实习律师。 原告临沂市拓普网络股份有限公司（以下简称拓普公司）诉被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年9月30日诉前调立案后，案号为（2021）鲁1392诉前调2376号，期间原告委托司法鉴定，2022年4月12日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人***、被告***及其委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告拓普公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付施工供电费、借用材料费等费用共计20万元(以法院委托评估鉴定为准)以及利息(自起诉之日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2、诉讼费、评估鉴定费等费用由被告承担。庭审过程中，原告变更诉讼请求为：被告向原告支付施工供电费、借用材料费用等费用共计372341.6元及利息（以372341.6元为基数，自起诉之日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。事实和理由：2014年至2016年前后，被告施工原告位于鲁南中印软件园的专家公寓5-10号楼及车库工程，施工中被告使用原告供电148600度，借用材料多宗。因双方对工程造价有异议，直至2021年经贵院、临沂中院判决确认工程造价。因双方对供电电费、借用材料费有异议，贵院及临沂中院在判决中未对结算上述电费、材料费事项作出处理，需另案起诉，为了维护原告的合法权益，特向贵院起诉，望判如所请。 被告***辩称：一、该工程所产生的费用已经临沂市中级人民法院作出的鲁13民终3256号判决书处理过了，另外双方签订的建设工程施工合同并没有电费这一项，我在施工过程中，原告也在施工，并同时在用电，所以上述电费全部由我承担没有依据，另外材料不是我借的，所以对材料费不应由我承担，；二、涉案工程双方并没有实际结算，与本案有关联的债权转让纠纷一案，所涉及的工程造价鉴定并不能替代工程结算。涉案工程还有很多项目，并没有进入造价鉴定，在这种情况下，原告所诉请的材料费以及电费应当通过结算解决。在原告还欠付被告工程款情况下，原告诉请没有依据。综上，建议驳回原告的诉求。 综合庭审查明及原被告提供的证据证实，本院可以确认下列事实：2013年6月28日，原告拓普公司与案外人邯郸市邯三建筑工程有限公司（以下简称邯三公司）签订施工合同一份，约定原告将鲁南国际(中印)软件园专家公寓及车库工程承包给邯三公司，合同签订后，邯三公司进场施工，后中途撤场。2014年10月原告拓普公司将后续未完成的主要工程承包给被告***施工，双方达成《专家公寓5-10#结算方案》，内容为：1、本工程结算依据：甲供材依据甲方实际采购的数量及价格进行加权平均，加权平均价格进入工程直接费。变更部分调整：有综合单价的按照合同清单中综合单价执行；有类似综合单价的对合同清单中综合单价做适当调整后执行；没有综合单价的执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》，2006年价目表（人工基价53元/工日），人工单价53元/工日，专家公寓楼执行Ⅲ类工程取费标准，地下车库执行Ⅱ类工程取费标准。2、措施费包干价包含完成本工程的国家和山东省安全文明施工有关规定，如技术、生活、安全等方面的非工程实体项目全部费用。专家公寓楼每平方米240元，地下车库每平方米220元。在施工过程中施工单位对此项包干使用，所出现的变更及签证均不得调整此项，设计变更及签证只计取部分分项工程费，其他如与之有关的措施费、其他项目费、规费不予计取。3、本工程价款不含工程排污费、社会保障费以及危险作业意外伤害保险。4、施工范围及其他事项参照（2017.4.26）双方确认的《5-10#及车库施工范围及问题》明细单。5、最终结算总金额让利1.42%。结算方案中加盖鲁南中印（国际）软件园工程基建办公章，被告***在乙方处签字确认。2016年6月工程全部竣工。后因原告仅支付部分工程款，对剩余工程款双方对账不能达成一致意见。被告***将上述工程款债权转让给第三人***，***作为原告、***作为第三人将拓普公司诉至本院，请求拓普公司支付其工程款，案号为（2020）鲁1392民初959号，本院在该案中与本案有关的部分意见为：一：关于第三人施工部分的工程造价。本院委托评估机构作出的工程造价鉴定意见书载明：1、依据被告与第三人签订的协议及相关证据进行鉴定，本涉案工程造价鉴定结果26835424.12元，其中税金902466.91元；2、参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和市场价格信息进行鉴定，本涉案工程造价鉴定结果28368807.87元，其中税金954034.14元。由此可见，评估机构参照不同的鉴定标准作出了两种鉴定结果，但根据第三人进场施工时与被告拓普公司达成的《专家公寓5-10#结算方案》，工程造价应按照结算方案、现场签证及工作联系单、收方记录说明的相关证据予以认定，故本院采信工程造价鉴定书中的鉴定结果一，即本工程造价为26835424.12元，其中税金902466.91元；第三条为：关于甲供材金额、罚款及第三人欠付电费。鉴定机构根据被告临沂市拓普网络股份有限公司提供的甲供材料交接单，以第三人实际领用甲方供材的原始凭证计算甲供材合计金额9278000.63元，故甲供材金额应当予以扣减。由于鉴定机构根据被告拓普公司提供的罚款通知单统计罚款金额合计34300.00元，其中第三人已签字的29200.00元，第三人未签字的5100.00元，本院认为虽然被告拓普公司作为建设单位不享有罚没权，但第三人在罚款通知单签名的行为表明其认可构成合同违约、同意支付罚款，该意思表示不违反法律规定，应当视为双方对施工方违约行为的确认，故罚款29200元应在工程造价中予以扣减。被告提交的工作联系单中载明了电盘总表为184812度，扣减后用电数额148600度，但双方对电价未作约定，且第三人不同意以1.5元/度结算电价，故第三人用电费用不应予以扣减，被告拓普公司可待补充证据后另行主张权利；第五条为：关于第三人借用工程材料费用及工程防水造价、措施费车库部分漏列问题。1、第三人借用工程材料费用。被告拓普公司主张第三人尚欠借用材料费用178546.6元，提交了借用材料明细表、出库单及借据一宗予以证明，但第三人不予认可，本院认为借用材料明细表为被告单方制作，虽然借用材料明细表基于第三人及其指定收料人确认的出库单及借据而形成，但上述表单仅载明了出借材料名称、数量，未约定出借材料的单价、总价，故被告拓普公司自行计算单价形成的借用材料明细，不应作为认定借用材料费用的依据，被告主张扣减该部分费用，证据不足，不予支持。综上所述，第三人施工范围内的工程造价为26835424.12元，被告拓普公司已支付第三人工程款17215839元、扣减被告拓普公司供应材料款9278000.63元、罚款29200元，被告拓普公司尚欠第三人***工程价款312384.49元。虽然原告***与第三人***达成的《债权转让协议》系合同相对人的真实意思表示，但被告拓普公司接到债权转让通知时，被告拓普公司同时对第三人享有供应材料费的债权，故被告拓普公司向原告主张抵销到期债权、相应互负债务消灭，予以采信。综上所述，原告要求被告拓普公司偿还到期工程款312384.49元及逾期付款利息，理由正当，予以支持；剩余债权已经抵销，不予支持。并作出判决：一、被告拓普网络公司支付原告***312384.49元及利息；二、被告拓普公司支付原告***鉴定费125000元；三、第三人***支付原告***鉴定费125000元；以上款项均于判决生效后十日内支付；四、驳回原告***的其他诉讼请求。后该案***及拓普公司均提起上诉，2021年5月12日，经山东省临沂市中级人民法院审理并作出（2021）鲁13民终3256号民事判决书，驳回上诉，维持原判。现该判决已经生效。2021年9月30日，拓普公司作为原告将***诉至本院，请求判令***支付施工供电费及借用材料费。庭审过程中，拓普公司申请司法鉴定，经本院委托山东中成信建设项目管理有限公司对国际（中印）软件园公寓楼施工供电费、借用材料费造价进行司法鉴定，2022年7月16日，山东中成信建设项目管理有限公司出具鲁中成信审字2022（2135）号司法鉴定意见书，鉴定结果为：***使用原告施工供电费为178320元、被告借用原告材料费为194021.6元。鉴定说明为***提出电费应扣减分包工程项目使用电量，因***未提供其他资料，此部分暂按照原告提供资料计入。2022年8月16日，山东中成信建设项目管理有限公司出具补充说明一份，“根据后期原告补充材料400gTS防水卷材购买凭证，且TS防水卷材面积有误，将本项目鉴定金额调整为344429.6元”。后被告对该说明提出质证意见，2022年9月13日，山东中成信建设项目管理有限公司出具《关于对***质证意见的回复》，内容为：本公司根据当事人提供资料及市场价两种鉴定意见，供法院判断使用：1）、根据当事人提供的资料，该项目鉴定金额为344429.6元(电费178320.6元、材料费166109.6元)；2）、根据市场价，该项目鉴定金额为329309.6元(电费178320.6元、材料费150989.6元)。原告支付鉴定费5300元。庭审中对上述鉴定中的防水卷材原告提供防水卷材买卖合同、发票、发货单、收到条各一份，证明原告购买防水卷材的价格为7.4元/平方米，被告认为7.4元/平方米是原告与防水厂家2015年8月确定的价格，而被告使用时是2016年6月，因此价格是变化的，因此应按照市场价格确定。对于电费部分原告提供的工作联系单显示电盘总表为184812度，减去原告方挂表70度及办公室用表36142度，其总数为148600度为被告使用，被告则主张自己对于本案所涉及的工程只是实际施工了其中一部分主体结构以及地下车库的部分项目，且后期内外墙、地面、门窗、水电安装、屋面防水等主体工程之外的分项工程，均不是被告施工的，但电表中只有总电表、原告办公室用表及原告工程用表，因此这系全部工程施工的用电数，不能证明上述电费均为被告所用。原告称涉案工程包括两部分施工，其中一部分被告施工的5-10号楼工程，一部分为案外人施工的1-4号楼工程，另外有单独电表，但庭审过程中原告对案外人施工的1-4号楼的用电总数及相关电表未能提供证据予以证实。本院组织调解过程中，原告主张被告应支付上述款项25万元，被告主张支付22万元，期限为一年期间分两次支付，后原告同意但被告反悔，未到本院签订协议，调解未果。 以上能证明案件事实的证据有原告提供的电表用电工作联系单、借用材料明细表、出库单、借据及（2021）鲁13民终3256号民事判决书及鉴定资料，上述证据均已经记录在卷。 本院认为，本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，应当适用当时的法律、司法解释的规定。 被告***施工原告位于鲁南中印软件园的专家公寓5-10号楼及车库工程期间，借用原告材料未支付材料费用及因施工产生电费，双方发生纠纷，对此经本院庭审查明并有（2021）鲁13民终3256号民事生效判决书予以认定，本院予以确认。因本案争议事实在上述生效判决书并未处理，且因借用材料明细单系基于***及其指定收料人确认的出库单及借据而形成，因此上述借据及出料单载明的材料视为***所用，故被告***对借用材料及相应电费负有支付款项的义务。本案的争议焦点为：被告应支付款项数额认定的问题。1、对于材料费用问题。根据山东中成信建设项目管理有限公司向本院出具司法鉴定意见书及补充说明、回复意见出具的鉴定结果，本院认为应采用回复意见中的载明的材料费总额150989.6元计算为宜。理由：原告虽然提供防水卷材买卖合同、发票、发货单、收到条，用来证明原告购买防水卷材的价格为7.4元/平方米，但上述证据不能证明为被告使用的材料，且原告亦未提供证据证明与被告之间对上述价格达成合意，而该材料费数额系根据当时市场价格所作出鉴定意见，根据谁主张谁举证的原则，本院认为原告提供的证据不能证实其主张，故本院认为应按照市场价格予以认定金额；2、对电费的问题。原告提供的用电表显示被告用电表总额为148600度，而山东中成信建设项目管理有限公司向本院出具司法鉴定意见书认定，上述用电花费价值认定为178320元，但原告未能提供证据证明上述用电度数不包含案外人施工的1-4号楼工程施工时所用电费，故原告应承担举证不能的不利后果，本案参照被告***施工在总工程中所占比例，本院酌情认定被告应按照司法鉴定认定价值的1/2计算支付给原告为宜，即被告应支付给原告89160元。综上，被告应支付给原告材料款及电费共计240149.6元。对原告主张要求被告自起诉之日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失的诉讼请求，并不违反法律规定，本院予以准许。另外原告支付的鉴定费用，系被告违约所致，故应由被告负担。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、二百六十九条、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决如下： 一、被告***于判决书生效后十日内支付原告临沂市拓普网络股份有限公司材料款及电费共计240149.6元。 二、被告***于判决书生效后十日内支付原告临沂市拓普网络股份有限公司未付材料费及电费的利息损失（以240149.6元为基数，自2021年9月30日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）； 三、被告***于判决书生效后十日内支付原告临沂市拓普网络股份有限公司司法鉴定费5300元； 四、驳回原告的其余诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费6885元，由原告临沂市拓普网络股份有限公司负担1904元，由被告***负担4981元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省临沂市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员*** 二〇二二年九月二十六日 书记员***