运城市中鼎路桥建设有限公司与某某劳动争议纠纷一案二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）晋08民终1718号

上诉人（原审原告）：运城市中鼎路桥建设有限公司。住所地：运城市盐湖区。

法定代表人：赵忠义，董事长。

委托代理人：王妍蒙，山西弘韬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1990年1月14日生，住山西省稷山县。

法定代理人：刘家旺，男，汉族，1968年2月10日生，住山西省稷山县西薛村，系***父亲。

法定代理人：晁改菊，女，汉族，1969年3月15日出生，住址同上，系***之母。

委托代理人：乔当清，运城市法律援助中心法律工作者。

上诉人运城市中鼎路桥建设有限公司（以下简称中鼎公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服山西省河津市人民法院（2016）晋0882民初514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中鼎公司上诉请求：一、依法撤销河津市人民法院（2016）晋0882民初514号民事判决，改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误。第一，本案被上诉人与上诉人之间并无身份上的从属依附关系，被上诉人不受上诉人公司各项劳动规章制度的制约，不享有上诉人公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇。上诉人公司没有就河津市龙门治超检测站场地硬化工程与被上诉人达成书面或口头协议，也未招用被上诉人和向其支付过报酬。被上诉人是由东德亮雇佣，不是上诉人招用的，双方不符合形成劳动关系的前提条件。第二，一审判决认为，上诉人将其承包的工程发包给不具备施工承包资质的自然人东德亮，东德亮招用被上诉人从事该工作，依据2005年原劳社部《关于确立劳动关系的有关事项的通知》第四条，自东德亮招用被上诉人之日起，上诉人与被上诉人之间建立事实劳动关系，属于适用法律错误。《关于确立劳动关系的有关事项的通知》系2005年原劳社部所发通知，“通知”既不是法律法规，也不是规章制度，不具有审判指导意义。且《通知》第四条使用的概念是““用工主体”，非“用人单位”，而““用工主体”并非劳动法上的概念，不能将“承担用工主体责任”等同于“存在劳动关系”。2011年最高院《全国民事审判工作会议纪要》中己明文规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”2、本案在法律适用上应适用2011年最高院的《全国民事审判工作会议纪要》，而不是2005年原人社部的《通知》。

***辩称：原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。其理由是：一、国务院人社部的通知是部门规章，属于法律规定。人社部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》经部门首长签署后发布的规范性文件，属于部门规章，一审法院以该规章为定案依据，适用法律正确。二、上诉人是涉案工程的承包人、施工单位、转包人，并不是工程的发包人、建设单位。关于上诉人在上诉状第三点提到的“实际施工人招用的劳动者，与发包人之间不存在劳动关系”的问题，2015年的《全国民事审判工作会议纪要》第62条就此也作出了明确规定，该内容为：对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。此处的发包人指的是《建设工程施工合同》中的建设单位，也就是工程的发包方，而上诉人在“龙门治超检测场地硬化”工程中，属于工程的承包人、施工单位；上诉人承包该工程后，又将工程分包给东德亮，其身份又转变为转包人。上诉人根本就不是涉案工程的发包人，2011、2015年《全国民事审判工作会议纪要》的相关规定并不适用本案。三、上诉人属于违法转包，应作为用工主体，承担工伤保险责任。

一审法院认定事实：原告中鼎公司系于2001年7月7日依法登记成立的有限责任公司，营业期限自2001年7月7日至2035年6月30日，经营范围为公路桥梁、路基、路面工程施工。被告***在2014年11月16日受伤前系完全民事行为能力人，具有劳动能力。2014年原告投标承包了河津市龙门治超检测站场地硬化工程。2014年10月16日原告与东德亮签订了《河津龙门治超检测站砼硬化、加工钢筋劳务承揽合同》，合同约定原告将河津龙门治超检测站砼硬化、钢筋加工工程发包给东德亮，原材料由原告供应，东德亮负责招人招工。2014年10月18日东德亮以其名义招用被告***等多人在砼硬化、钢筋加工工程中从事工作。东德亮未与被告签订书面劳动合同，未依法缴纳社会保险，口头约定每天工资130元，包吃包住，工资由东德亮依工作时间和工资标准结算。2014年11月16日15时许被告***在河津龙门治超检测站处施工路段工作时，被行驶到该路段的晋MN3456车晋MJ313挂车脱落的轮毂撞伤，现身体状况为术后植物状态。2015年12月25日，河津市劳动争议仲裁委员会作出河劳仲裁字【2015】第148号仲裁裁决书，裁决认定运城市中鼎路桥建设有限公司与***之间存在劳动关系。2016年1月11日，原告向本院提起诉讼，请求法院依法撤销河劳仲裁字【2015】第148号仲裁裁决，诉讼费由被告承担。2016年3月17日本院作出（2016）晋0882民初81号民事裁定书，裁定驳回原告的起诉，并于2016年3月22日将裁定书送达原告。2016年4月5日原告向本院提起诉讼，请求法院依法确认原、被告双方不存在劳动关系，诉讼费用由被告承担。

一审法院认为：原告与被告均具备《中华人民共和国劳动法》规定的主体资格。原告将其承包的工程发包给不具备施工承包资质的自然人东德亮，东德亮招用被告从事该工作，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任”的规定，原告将建筑工程发包给不具备用工主体资格的自然人，其作为发包人应对自然人招用的劳动者承担用工主体责任。故自东德亮招用被告用工之日起即从2014年10月18日起，原、被告之间建立事实劳动关系。判决：原告运城市中鼎路桥建设有限公司与被告***之间从2014年10月18日到2014年11月16日存在劳动关系。

二审中，当事人没有提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：劳动者与用人单位建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动关系是指用人单位与劳动者之间依法确定的劳动过程中权利义务关系。在劳动关系中，劳动者有义务接受用人单位的管理安排，遵守用人单位的规章制度。而用人单位除向劳动者支付工资报酬外，还要给劳动者办理工伤保险，提供福利待遇等。在本案中，上诉人将其承包工程中的劳务部分与案外人东德亮签定了劳务承揽合同，约定由东德亮承揽砼硬化、钢筋加工，劳务人员在施工中的生活费、劳保待遇、病残伤亡等由其自理。东德亮承揽工作后，以其名义招聘了同村***等人，安排***等人工作，并约定管吃住，每人每天130元工资。东德亮与***之间成立雇佣劳动关系。上诉人中鼎公司未与***签定劳动合同，亦未给***发放过报酬，与***之间没有管理与被管理的隶属关系，因此上诉人与***之间不存在劳动关系。关于一审法院引用的2005年5月25日（劳动部发（2005）12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》属于劳动部门规章，不属于国家法律行政法规。

综上所述，上诉人中鼎公司的上诉请求及理由成立，本院予以采信。原审法院判决上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，适用法律错误。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、参照2011年《全国民事审判工作会议纪要》第59条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销山西省河津市人民法院（2016）晋0882民初514号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓明

审判员　　张朝阳

审判员　　王玉林

二〇一六年十一月二日

书记员　　曲华佳