某某与运城市中鼎路桥建设有限公司劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书

山西省高级人民法院

民事裁定书

（2017）晋民申182号

再审申请人（二审被上诉人、一审被告）：***，男，汉族，1990年1月14日出生，住山西省稷山县。

法定代理人：***，女，汉族，1969年3月15日出生，住山西省稷山县。

被申请人（二审上诉人、一审原告）：运城市中鼎路桥建设有限公司。住所地：运城市盐湖区红旗西街669号．

法定代表人：***，该公司董事长。

再审申请人***与被申请人运城市中鼎路桥建设有限公司劳动争议纠纷一案，山西省运城市中级人民法院于2016年11月2日作出（2016）晋08民终1718号民事判决，已发生法律效力。***不服向本院申请再审，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人***的再审请求为：（1）撤销运城市中级人民法院（2016）晋08民终1718号民事判决书；（2）依法改判驳回被申请人二审上诉请求；（3）诉讼费由被申请人承担。事实与理由：（一）原判决适用法律确有错误．二审法院以2011年《全国民事审判工作的会议纪要》第59条为定案根据，适用法律错误。2011年《全国民事审判工作会议纪要》第59条的内容为”对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳工关系的，人民法院不予支持”。根据合同法第269条及该会议纪要规定，此处的”发包人”指的是建设工程施工合同中的建设单位，也就是工程的第一手发包人。本案中”龙门治超过检测场地硬化”工程，是由运城市高速公路公司发包给运城市建筑工程有限公司，运城市建筑公司又将该工程转包给被申请人中鼎路桥公司，发包人是运城市高速公路公司，被申请人属于分包人、承包人、施工单位，被申请人承包该工程后，又将工程分包给***，其身份又转变转包人，被申请人根本就不是涉案工程的发包人，二审法院认为被申请人是涉案工程的发包人，是对《全国民事审判会议纪要》规定的理解错误，以上述法律为定案根据，明显适用法律错误。（二）二审法院不以部门规章为定案依据，适用法律错误。部门规章是国务院部委根据法律、行政法规制定的规范性文件，属于法律渊源，可以作为民事审判中法律适用依据，二审法院不以部门规章为定案依据适用法律错误。2005年人社部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工企业将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包承担用工主体责任。此处的”发包方”指定是违法转包工程的建筑企业，而不是合同法第269条所规定的工程发包人。被申请人属于建筑施工企业，其从运城市建筑工程承包了”龙门治超过检测地硬化”工程后，又将部分工程肢解发包给不具备用工主体资格的自然人***，而申请人***是***招用的劳动者，根据上诉法律规定，被申请人作为具体用工主体资格的发包方，应承担用人单位的责任，申请人与被申请人之间存在劳动关系。综上，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项之规定，请求高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人合法权益。

本院经审查认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系，用人单位与劳动者之间系管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。本案中申请人***受雇于***，约定管吃住后每人每天130元工资，具体工作由***安排，并从***处领取工资报酬，***与***之间构成雇佣法律关系，不属于劳动法调整的范围。原二审判决认定***与运城市中鼎路桥建设有限公司之间未签订过书面劳动合同且不存在事实上的劳动关系并无不当，参照2011年《全国民事审判工作的会议纪要》第59条对本案进行分析认定，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。综上，再审申请人***的申请再审的事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条之规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长***

审判员***

审判员宋霞

二〇一七年四月十一日

书记员***