广西壮族自治区梧州水利电力设计院与广西藤县威林房地产开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区梧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）桂04民终1135号

上诉人（一审被告）：广西藤县威林房地产开发有限公司，住所地藤县藤州镇安泰新城藤县粮油产品批发中心第一层25号铺。

法定代表人：**，董事长。

委托代理人：***，广西飞中律师事务所律师。

委托代理人：***，广西飞中律师事务所实习律师。

被上诉人（一审原告）：广西壮族自治区梧州水利电力设计院，住所地梧州市新兴一路112号。

法定代表人：***，院长。

委托代理人：***，广西彤日律师事务所律师。

上诉人广西藤县威林房地产开发有限公司（下称威林公司）因与被上诉人广西壮族自治区梧州水利电力设计院（下称设计院）建设工程合同纠纷一案，不服藤县人民法院（2016）桂0422民初507号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月30日受理后，依法组成合议庭，并于2016年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人威林公司的委托代理人***、***到庭参加诉讼，被上诉人设计院的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人威林公司上诉请求：1、请求依法撤销藤县人民法院于2016年7月21日作出的（2016）桂0422民初507号民事判决书，并依法驳回原告的诉讼请求；2、本案的一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定涉案的广西藤县城区防洪排涝工程河东堤**河段工程主要功能是商住功能，所需资金由上诉人承担，不属于必须进行招投标的项目，且“被告委托原告进行设计勘察工作，原告本身并未存在过错责任”是错误的（一审判决书P12第一段第7-18行）。二、被上诉人在起诉时无论是客观事实还是法律事实，均是已过诉讼时效，而一审法院认定未过诉讼时效是错误的。三、一审法院对被上诉人已经远超证据举证时效的证据组织质证并采信和“依申请”对**、“依职权”对***进行调查并制作笔录作为认定事实的证据，严重违反民事诉讼法的有关规定，应当依法进行排除，是不应当作为认定案件事实的证据的。四、一审判决认定“本案两份合同涉及的项目均为进行招投标只是违反了管理性强制规定，并未违反效力性强制规定”（一审判决书P12第一段第11-13行）是错误的。首先，根据招标投标法第三条第（一）项的规定，涉案项目依法是必须经过公开招投标才能确定中标承包设计、勘测人的；这种“必须”当然是“效力性强制规定”，否则就无须规定“必须”了，如果违反了这一规定而签订的合同也合法有效，那么还能“必须”进行招投标吗？其次，从招标投标法第五十五条的规定精神来看，这种“必须”也当然是“效力性强制规定”的。一审判决错误理解法律并作出的判决当然是错误的。五、一审判决认定“但合同并没有约定被告足额支付前期勘察费后合同才生效”（一审判决书P12第一段第2-3行）是错误的。根据合同第8.1和9.1的规定，明显可以看出双方已明确约定了乙方（即原告）收到前期勘测设计费后合同才生效的，真不知一审判决作此认定的理据何在？六、即使上诉人仍欠被上诉人设计费和勘察测量费，也应当分别以330272元和460800元为限，而一审法院判决认定上诉人分别仍欠586320元和666721元是错误的。

被上诉人设计院答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

上诉人设计院向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告工程勘察设计费共1253041元；2、本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院经审理查明，原告为经工商登记成立的具有水利行业工程设计、勘察测量资质的机构，被告为经工商登记成立的具有房地产开发，市场开发资质的公司。2012年2月27日，原告与被告签订了《建设工程设计合同》，合同约定：原告承担广西藤县城区防洪排涝工程河东堤**河段工程初步设计及施工图设计阶段的设计工作；原告于2012年3月20日前向被告提交该项目初步设计报告书一式十二份，施工图设计时间另行确定；设计费按国家发展计划委员会、建设部联合发的《工程勘察设计收费标准》计价格（2002）10号文有关规定计。基本设计收费=工程设计收费基价×专业调整系数×工程复杂程度系数×附加调整系数；编制施工图预算的费用另行按基本设计收费的10%收取；工程设计费=基本设计收费＋编制施工图预算费；工程设计费按上述标准计算出的设计费的九折优惠收取；合同签订后三天内，被告先支付100，000元作为前期工作设计费用，其余设计费则根据施工图设计进度分期给予支付；本合同双方签字**、乙方收到前期勘测设计费用后即生效。同日，原告与被告还签订了《建设工程勘察测量合同》，合同约定：原告承担广西藤县城区防洪排涝工程河东堤**河段工程初步设计及施工图设计阶段的勘察工作；原告于2012年3月1日前向被告提交该项目初步设计报告书一式十二份，施工图设计时间另行确定；设计费按国家发展计划委员会、建设部联合发的《工程勘察设计收费标准》计价格（2002）10号文有关规定计。基本勘察收费=工程勘察收费基价×专业调整系数×工程复杂程度系数×附加调整系数×工程勘察作业准备费；工程勘察费=基本设计收费；工程勘察费按上述标准计算出的设计费的九折优惠收取；合同签订后三天内，被告先支付100，000元作为前期工作勘测费用，其余设计费则根据施工图勘察进度分期给予支付；本合同双方签字**、乙方收到前期勘测设计费用后即生效。合同签订后，原告依约对项目进行了初步设计及施工图设计阶段的设计、勘测工作并逐步向被告交付工作成果。2012年8月1日，原告向被告交付了最后一批设计、勘察测量图纸。被告向原告支付了包含前期设计费在内的设计费300，000元及勘察费46，083元，共346，083元。2013年5月31日、2014年12月5日，原告分别作出要求被告支付尚欠的设计费和勘察费的付款申请书并送达了被告。2015年11月16日，原、被告双方对尚欠的设计费和勘察费进行了协商，由于双方对尚应支付的设计勘察费数额分歧较大而没有协商成功。原告遂诉至该院。另查明，2012年1月20日被告威林公司与藤县人民政府签订《合作开发**河瓦窑消落区意向性协议》，双方合作开发藤州镇胜西村瓦窑消落区约500亩土地，其中合作意向书第三条第一款第2点约定：“甲方（指藤县人民政府）负责对县城该区域的使用功能进行调整，确保拟合作开发区域的土地使用性质为商住功能的面积不少于三分之二”，第三条第二款第2点约定：“签订本协议后，乙方（指被告）负责立即委托具备相应资质的设计单位对消落区河道编写防洪治理设计报告”。2012年4月1日，被告与藤县人民政府签订了《藤县藤州镇**河涵洞前消落区安居工程项目合作开发协议书》，协议书对双方合作内容进行了具体约定，其中第2条第二项第三点约定：“乙方（指被告）负责筹集项目开发的全部资金，包含该项目的土地规划设计、征地、拆迁、按照的全部资金投入”。此外，协议书还对双方的权利义务进行了约定。一审法院认为，本案案由原定为建设工程设计合同纠纷，因本案同时涉及建设工程设计合同和建设工程勘察合同两份合同，原定案由不准确，本案案由应定为建设工程合同纠纷。对被告认为本案案由应定为建设工程合同的意见，该院予以采纳。本案的争议焦点是：一、《建设工程设计合同》是否有效，《建设工程勘察测量合同》是否生效；二、原告的起诉是否超过诉讼时效；三、被告尚应支付原告多少设计、勘察费。对第一个争议焦点，原、被告双方是在平等自愿的基础上签订《建设工程设计合同》，合同是各方当事人真实意思表示，合同内容并未违反法律强制性规定，签订设计合同后，被告向原告支付了100，000元前期工作设计费用，双方约定合同生效的条件已成就，该合同已生效。因此《建设工程设计合同》合法有效。《建设工程勘察测量合同》亦是双方当事人真实的意思表示，合同内容亦未违反法律强制性规定，《建设工程勘察测量合同》签订后，虽然被告只支付了前期勘察费46，083元，但合同并没有约定被告足额支付前期勘察费后合同才生效，且原告已按照合同约定开展了勘察测量工作并逐步向被告交付了勘察测量成果，被告亦接收了原告的成果，被告接收原告交付的勘察测量成果后，在长达三年多的时间内没有提出异议，因此，该合同生效且已实际部分履行。因本案诉争的项目主要功能是商住，所需资金由被告承担，不属于必须进行招标投标的项目。退一步来说，即使诉争项目属于招标投标项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十九条及最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，本案两份合同涉及的项目均未进行招投标只是违反了管理性强制规定，并未违反效力性强制规定。且进行招标投标的责任在被告方，原告具有从事水利行业工程设计、勘察测量的资质，被告委托原告进行设计勘察工作，原告本身并未存在过错责任，因此，对被告认为双方未对项目进行招投标违反法律强制性规定、合同无效及因合同无效取得的财产应当予以返还的主张，因无事实和法律依据，该院不予采纳。对第二个争议焦点，根据《民法通则》第一百四十条规定，“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。根据双方合同约定，设计、勘察费根据设计施工进度分期给予支付，原告于2012年8月1日向被告交付了最后一批设计成果，因此本案诉讼时效届满之日为2014年8月2日，但在诉讼时效届满前的2013年5月31日及其后的2014年12月5日，原告方均作出了要求被告付款的申请书并派人上门向被告追讨设计勘察费，本案发生诉讼时效中断效力的事由，故本案未过诉讼时效。且被告与原告协商时，被告并未以诉讼时效届满为由进行抗辩。对被告认为已过诉讼时效的意见，因无事实和法律依据，该院不予采纳。对第三个争议焦点，根据双方签订的《建设工程设计合同》约定，基本设计收费=工程设计收费基价×专业调整系数×工程复杂程度系数×附加调整系数；标准施工图预算的费用另行按基本设计收费的10%收取；工程设计费=基本设计收费＋编制施工图预算费；工程设计费按上述标准计算出的设计费的九折优惠收取；双方确认项目预算投资额为2455.03万元，根据国家发展计划委员会、建设部联合发的《工程勘察设计收费标准》计价格（2002）10号文计算得出工程设计收费基价为86.0875万元；设计费专业调整系数为0.8；复杂系数为1.0；附加系数为1.3；编制施工图预算的费用另行按基本设计收费的10%收取；设计费=86.0875×0.8×1.3×（1＋0.1）×0.9=88.632万元，减去被告已经支付了300，000元，被告尚欠原告设计费586，320元。根据《建设工程勘察测量合同》约定，基本勘察收费=工程勘察收费基价×专业调整系数×工程复杂程度系数×附加调整系数×工程勘察作业准备费；工程勘察费=基本设计收费；工程勘察费按上述标准计算出的设计费的九折优惠收取；工程勘察收费基价为86.0875万元；专业调整系数为0.8；专业调整系数为1.0；无附加调整系数；工程勘察作业准备费按低值15%；勘测费=86.0875×0.8×1×1×（1＋0.15）×0.9=712，804元，减去被告已经支付了46，083元，被告尚欠原告勘察费666，721元。对被告认为应当按照其提供的藤县财政投资评审中心出具的结论，按6.4折即1，349，863元计算的主张，因不符合双方合同的约定，该院不予采纳。为此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、四十九条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告广西藤县威林房地产开发有限公司应支付尚欠工程设计费586320元给原告广西壮族自治区梧州水利电力设计院；二、被告广西藤县威林房地产开发有限公司应支付尚欠工程勘察费666721元给原告广西壮族自治区梧州水利电力设计院。案件受理费16077元，由被告广西藤县威林房地产开发有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人都没有提供新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：本案是否已经过诉讼时效一审是否存在程序违法？上诉人与被上诉人签订的《建筑工程勘察测量合同》是否已经生效？上诉人与被上诉人签订的《建筑工程设计合同》是否有效？上诉人是否要支付设计费及勘察测量费给被上诉人？如要支付，应是多少钱？

一、关于诉讼时效问题。上诉人认为本案已过诉讼时效的理由不足。被上诉人在完成工作后，一直向上诉人催收，且也与上诉人的工作人员协商设计费及勘察测量费用的结算问题。而上诉人迟迟不肯按照合同履行支付义务，才导致成讼。上诉人否认收到催收函，也否认**是其公司员工，但没有提供证据予以证实。上诉人在一审时没有对催收函提出鉴定申请，二审再提出鉴定申请，本院依法不予支持。综上，因被上诉人行使权利导致诉讼时效中断，本案没有超过诉讼时效。

二、关于本案是否存在程序违法问题。上诉人认为一审法院主动调查取证属于程序违法的理由不成立。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十四条的规定，当事人因客观原因不能自行收集的证据，可以依法申请法院调查收集。在一审时，被上诉人提交了申请调查取证的申请，法院同意了被上诉人的申请并进行了调查取证，没有违反法律规定。

三、关于上诉人与被上诉人签订的《建筑工程勘察测量合同》是否已经生效的问题。虽然合同约定了上诉人支付前期勘测设计费后，该合同才生效。但是上诉人在支付了部分前期勘测费用后，被上诉人即进行了相关的工作，并将最终工作成果交付给上诉人及指定的第三人。双方的行为是对合同生效条款进行了实际变更。上诉人以没有付清前期勘测费用为由，认为该合同没有生效的上诉意见没有事实及法律依据，本院依法不予支持。

四、关于上诉人与被上诉人签订的《建筑工程设计合同》是否有效问题。上诉人认为设计合同必须经过公开招投标才能生效的理由符合法律规定，本院予以支持。本案涉及项目部分具有公益性，按照《中华人民共和国招投标法》第三条的规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《中华人民共和国合同》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”上诉人与被上诉人没有经过公开招投标就签订合同，合同因为违法法律强制性规定，合同应无效。

五、关于上诉人是否要支付设计费及勘察测量费给被上诉人问题。如要支付，应是多少钱问题。本院认为，本案的勘察、设计合同因为没有经过公开招投标，违反强制性规定属于无效合同。虽然本案勘察、设计合同无效，但是被上诉人已经完成了设计工作并交付给上诉人，且是否应进行招投标的权利在于上诉人。因此，上诉人应当支付勘察测量费、设计费用给被上诉人。一审关于勘察测量费及设计费的计算没有错误，应当予以维持。

综上所述，广西藤县威林房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费16077元，由上诉人广西藤县威林房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　曾　超

审判员　莫　芮

审判员　***

二〇一六年十二月九日

书记员　***

附法律条文如下：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。