山西焦煤集团有限责任公司屯兰煤矿与山西合鑫建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2020）晋01民终6901号

上诉人（原审被告）：山西焦煤集团有限责任公司屯兰煤矿。

法定代表人：曹某，矿长。

委托诉讼代理人：郭某，北京德恒（太原）律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：山西合鑫建筑工程有限公司。

法定代表人：郑某。

委托诉讼代理人：牛某，山西奉正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴某，住太原市。

第三人：太原西山房城建安有限公司。

法定代表人：武某，执行董事。

委托诉讼代理人：任某，山西弘韬律师事务所律师。

上诉人山西焦煤集团有限责任公司屯兰煤矿因与被上诉人山西合鑫建筑工程有限公司、第三人太原西山房城建安有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服古交市人民法院（2020）晋0181民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西焦煤集团有限责任公司屯兰煤矿的委托诉讼代理人郭某，被上诉人山西合鑫建筑工程有限公司的委托诉讼代理人吴某、牛某，第三人太原西山房城建安有限公司的委托诉讼代理人任某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山西焦煤集团有限责任公司屯兰煤矿上诉请求：一、撤销古交市人民法院（2020）晋0181民初57号判决；二、改判上诉人仅对上诉人欠第三人的工程款799980.94元承担付款责任；三、改判上诉人对前山1、2、4、5号家属楼采暖修理工程和409、410小区屋面防水工程不承担违约金；四、本案一审、二审诉讼费和鉴定费由第三人承担。事实与理由：一、本案前山1、2、4、5号家属楼采暖修理工程实际工程量认定缺乏证据。《会审记录》记载的工程内容仅是计划实施的工程量并不能证明其实际发生，缺乏竣工时确认最终实际工程量的证据。故而，山西通昱工程咨询有限公司《鉴定意见书》中第六条“鉴定中特殊情况说明”第1项456093.82元、第2项18537.48元工程造价不应予以认定。二、上诉人与太原西山土建安装工程有限公司的口头合同、太原西山土建安装工程有限公司与被上诉人的口头合同均应认定为无效合同。无效合同不存在支付违约金问题，上诉人不应向被上诉人支付违约金。三、被上诉人在本案中存在一定过错，应当对工程至今未办理结算导致的上诉人无法付款、合同无效承担相应责任。综上所述，本案认定事实错误，上诉人不应承担违约金，被上诉人应当承担与其过错相适应的责任。请二审法院查明案情，判如所请。

山西合鑫建筑工程有限公司辩称，一、上诉人的上诉请求不成立。理由：1、依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案事实与该法律规定完全相符，上诉人应当依法向答辩人承担责任。2、上诉请求中的799980.94元是本案一审的争议焦点，也是本案一审中已经判决否定的数额。3、答辩人认为，上诉人通过临时改变上诉请求，使得本案的审理趋于简化，因为对于本案的其他事实上诉人没有异议。因此，二审中焦点应为收付款主体争议。二、答辩人认为，一审法院的判决事实清楚，理由充分，适用法律正确。上诉人在其事实与理由第一项中，强调《会议纪要》记载的工程内容仅是计划实施的工程量，这是一种故意混淆的说法，刻意隐瞒会审记录是实际施工后，在上诉人几位负责人及答辩人共同在对施工量进行审查并签字确认的事实，而《施工方案》才是计划施工的目录和明细。也就是，答辩人按照上诉人提供的《施工方案》严格施工后，上诉人对答辩人的施工量进行会审并确认工程量的事实，《施工方案》及《会审记录》答辩人一审时已经全部提交，上诉人故意隐瞒《施工方案》的存在，只提会审记录，试图对法庭作出诱导。再者，这两份施工文件全部由上诉人提供，全部有上诉人数名工程负责人签名，又经过17年18年两次第三人以书面的形式要求上诉人进行工程结算确认，且上诉人自己2019年也书面进行了确认，如今又矢口否认。在一审期间，一审法院委托工程评估单位也实地进行了核实及工程造价评估，1245家属楼工程施工事实清楚，不容置疑。二、上诉人事实与理由第二项的说法不能成立。根据合同法第三十六条之规定，法律行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。答辩人承揽的上诉人两项工程，分别于09和14年就被上诉人接受并使用了，而且19年上诉人也书面明确确认答辩人的工程质量合格，但上诉人拖延付款达十年之久，应当承担违约责任。2020年9月1日实施的《保障中小企业款项支付条例》对于上诉人应当承担的违约金作出了明确规定，一审法院适用是法律正确的。四、上诉人在事实与理由中第三项说法不认可。

太原西山房城建安有限公司述称，一、针对本案实体问题，答辩人的答辩意见与原审的答辩意见一致。本案所涉工程项目系上诉人发包，被上诉人借用答辩人的身份承包了该工程，被上诉人具备本案所涉工程需要的相关资质。即本案所涉工程主体是上诉人与被上诉人双方，该事实合同对上诉人与被上诉人均有约束力，该工程的实际施工、工程材料的交接、工程款的预算、决算均在上诉人与被上诉人之间完成的，答辩人对此不知情。被上诉人在原审法院主张的工程款应由上诉人与被上诉人双方经过据实结算最终确定，至于答辩人在有关工程材料上盖章都是配合被上诉人走申报程序。再者，从当事人诉累，节约司法资源的角度讲，上诉人直接向被上诉人支付工程款，不但有利于减轻本案当事人的诉累、节约司法资源，并且不会损害本案之外第三人的合法利益。二、针对本案程序问题，答辩人认为本案《民事上诉状》中与答辩人有关的上诉请求事实，故不属于本案审理范围，本案中，答辩人不承担任何责任。

山西合鑫建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：判决被告向原告支付工程款1183034.94元；并按同期同类贷款利率，向原告支付分别从2009年10月16日、2014年10月30日起至2019年8月19日的利息合计：565643.15元；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，判令被告山西焦煤集团有限责任公司屯兰煤矿支付原告违约金588313.63元。

一审法院认定事实：一、原告系有合法资质的施工企业。2009年9月经被告屯兰矿前山1、2、4、5号家属楼实施采暖管维修工程，当年10月底完工并交付投入正常使用。依据山西通昱工程咨询有限公司造价鉴定意见书，该项目本院认定造价为669810.27元，2013年给原告被告409、410小区屋面防水施工，工程造价为465492元，该工程于2013年9月3日完工，并于当年验收合格交付使用。二、上述工程由被告屯兰矿发包，由第三人房城公司委托原告施工。三、关于409、410屋面防水工程，被告不认可存在该工程并申请对杨森柱、杨海兵、张士奇三人签名进行鉴定，山西洪宇正业司法鉴定中心，鉴定为不是同一人书写。但是该书面证据上还有张建云、郭振兴的签名。本院调查了时任被告屯兰矿的基建后勤副矿长张建云，张建云认可其签名，并以郭振兴的认可为准，郭振兴当时系409、410小区物业负责人，且对原告对409、410小区屋面防水施工工程认可。四、关于前山1、2、4、5号家属楼采暖管维修方案，该方案有被告单位时任计划科科长杨森柱、副科长郝兵兵，主管副矿长张建云、矿长杨彦群的签字，对此方案本院予以认可，同时认可材料调查及图纸会审记录。五、太原西山土建安装工程有限公司原有业务由太原西山房城建安有限公司承接，西山土建公司以西山土建函（2018）15号文件形式，致函被告屯兰矿，请求结算上述两项工程。

一审法院认为，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。原、被告之间没有签订书面施工合同，被告山西焦煤集团有限责任公司屯兰煤矿是工程发包方及实际受益人。第三人太原西山房城建安有限公司委托原告山西合鑫建筑工程有限公司对被告山西焦煤集团有限责任公司屯兰煤矿两项工程进行施工。现有证据证明该工程确实存在并施工完毕，且交付使用。故被告山西焦煤集团有限责任公司屯兰煤矿应当在工程验收移交使用时向原告山西合鑫建筑工程有限公司支付相应的工程款，前山1、2、4、5号家属楼采暖修理工程经山西通昱工程咨询有限公司鉴定工程造价为669810.27元，409、410小区屋面防水工程造价465492元，本院均予以认定。由于被告山西焦煤集团有限责任公司屯兰煤矿不向原告支付工程款应承担违约责任。原告要求支付利息及违约金的主张符合法律的规定，本院认为按照未给付金额按日万分之五给付较为适宜。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、被告山西焦煤集团有限责任公司屯兰煤矿支付原告山西合鑫建筑工程有限公司前山1、2、4、5号家属楼采暖修理工程款669810.27元。并支付从2009年11月1日起至还清为止的违约金（按日万分之五计算）。此款于本判决生效后十日内支付。二、被告山西焦煤集团有限责任公司屯兰煤矿支付原告山西合鑫建筑工程有限公司409、410小区屋面防水工程款465492元。并支付从2013年10月30日起至还清为止的违约金（按日万分之五计算）。此款于本判决生效后十日内支付。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据上诉人申请，法庭要求山西合鑫建筑工程有限公司提供证据为：建筑施工企业资质证书及规费标准。上诉人山西焦煤集团有限责任公司屯兰煤矿的质证意见为：施工资质的颁布时间是2010年2月25日，因此，施工资质是在施工之后才取得的，按照对方陈述，施工时间是2009年9月10月。因此，应当认定为无施工资质就开始施工。规费证是山西焦煤集团的内部文件，称有规费证可以记取规费，但是需要规费证，是建设行政部门颁发的。本院审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。

本院认为，关于欠款金额的问题，上诉人主张仅对上诉人欠第三人的工程款799980.94元承担付款责任，但经一审法院委托山西通昱工程咨询有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，上诉人在二审庭审中提出鉴定报告存在重复计算的问题，对此鉴定机构做出说明：会审中第5项与第15项套定额17-2，表示意义不同，第5项是拆除部分的中小型机械增加费，第15项是考虑新做部分的中小型机械增加费。原审判决对上述鉴定中的前山1、2、4、5号家属楼采暖修理工程工程造价为669810.27元，409、410小区屋面防水工程造价465492元予以认定并无不当。关于违约金的问题，上诉人与被上诉人未签订书面施工合同，更未约定违约责任，故对于被上诉人关于违约金的主张本院不予支持。关于逾期付款的利息，上诉人逾期支付工程款给被上诉人造成了损失，本院兼顾诉争合同的履行情况、当事人的过错程度，并结合公平原则和诚实信用原则，对被上诉人要求支付利息的诉求予以支持。关于利息的起算点，关于屯兰矿前山1、2、4、5号家属楼实施采暖管维修工程，当年10月底完工程并交付投入使用，故该部分工程款的起算点为2009年11月1日；关于409、410小区屋面防水工程，该项目于2013年9月3日完工，并于当年验收合格交付使用，被上诉人主张自2014年10月30日起计算利息本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销山西省古交市人民法院（2020）晋0181民初57号民事判决书。

二、上诉人山西焦煤集团有限责任公司屯兰煤矿于判决生效后十日内向被上诉人山西合鑫建筑工程有限公司支付669810.27元工程款及利息（利息计算方式为：以669810.27元为基数，自2009年11月1日起至2019年8月19日止以中国人民银行同期贷款基准利率为准进行计算，自2019年8月20日起至实际还清之日止以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准进行计算）。

三、上诉人山西焦煤集团有限责任公司屯兰煤矿于判决生效后十日内向被上诉人山西合鑫建筑工程有限公司支付465492元工程款及利息（利息计算方式为：以465492元为基数，自2014年10月30日起至2019年8月19日止以中国人民银行同期贷款基准利率为准进行计算，自2019年8月20日起至实际还清之日止以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准进行计算）。

四、驳回被上诉人山西合鑫建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

二审案件受理费15018元，由上诉人山西焦煤集团有限责任公司屯兰煤矿负担10060元,被上诉人山西合鑫建筑工程有限公司负担4958元。

本判决为终审判决。

审判长 李铁柱

审判员 唐　璐

审判员 安源生

二O二一年四月二十五日

书记员 梁　卉