山东某某消防工程有限公司与某某新建设工程施工合同纠纷二审付印稿：（2021）鲁01民终2389号二审判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁01民终2389号

上诉人（原审被告）：山东***消防工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：陈洋，董事长。

委托诉讼代理人：刘跃，男，该公司监事。

被上诉人（原审原告）：**新，男，1969年12月13日出生，汉族，住山东省泰安市。

委托诉讼代理人：张照玉，泰安岱岳希望法律服务所法律工作者。

上诉人山东***消防工程有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人**新建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初4083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人***公司的委托诉讼代理人刘跃，被上诉人**新的委托诉讼代理人张照玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

山东***消防工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回**新一审的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由**新承担。事实和理由：该判决书事实认定不清，法律适用错误，特别是计算已支付工程款时出现低级错误，导致错判。一、一审中***公司未提交证据的原因。一审开庭前，***公司查阅了**新向法院提交的证据，**新提交的施工合同只有两者之间于2015年6月30日签订的“建筑消防设施安装施工协议”一份，工程总价是60000元，在一审庭审时，**新首先向法院提交了***公司因本工程向**新转账的流水记录。根据流水记录可以证明，***公司向**新通过银行转账支付工程款已达123342元，超出了应支付的工程款总额63600元。***公司对此证据真实性无异议，这些证据足以证明***公司已履行了付款义务。所以在***公司举证时，***公司表示**新的证据已能证明***公司的付款主张而不需再举证。问题是该判决书显示一审法院统计银行流水付款金额时只统计了2015年10月15日之后的数额，而故意遗漏了2015年10月14日之前的付款（62500元）。二、一审庭审中**新提交的另一份施工合同（海上嘉年华合同）是**新和山东省保安器材有限公司签订的，这是另一份独立的合同，合同的相对方不是***公司，和***公司没有关联性，就该合同主张权利应另行诉讼。**新在一审中提交的工商登记材料可以证明陈洋是2017年4月才担任***公司法定代表人的。陈洋在（海上嘉年华）项目施工时只是“山东省保安器材有限公司”的聘用人员，此时陈洋还不是***公司的法人代表。其与**新的结算行为是个人行为，代表不了***公司，所以两个工程的结算不能混为一谈。这是一审法院对几个主体法律关系认定错误。三、据一审庭后了解，山东保安器材有限公司也己不欠**新工程款，早已支付完毕。**新在一审中向法庭提交的证据：“陈洋个人账户明细”显示，陈洋代表“山东省保安器材有限公司”向**新及下属武建业、武建胜支付的工程款已超过**新结算的工程款306673元，也不欠**新的工程款。综上所述，不管是单算一个工程还是两个工程一并计算，***公司和山东省保安器材有限公司均不欠**新工程款。

**新辩称，1、***公司、陈洋自2015年10月至2016年7月多次向**新付款，但付款金额均与本案工程款金额不符，系***公司挂靠山东省保安器材有限公司承建“海上嘉年华”工程，由***公司及法定代表人陈洋结算并支付给**新工程款，而且在**新提交的银行流水中并没有“2015年10月14日之前的付款（62500元）”。2、陈洋在一审中“海上嘉年华”工程的合同上签字并结算，自2015年10月至2016年7月陈洋与***公司多次交替向**新付款，而且陈洋与***公司原法人陈志恭系父子关系，本案工程合同的签字为陈志恭，***公司在上诉状中所述自相矛盾，难以自圆其说。所以，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

**新向一审法院起诉请求：1.判令***公司支付工程款60000元；2.判令***公司支付逾期付款利息（以60000元为基数，自2015年10月4日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.案件受理费、申请费由***公司负担。

一审法院认定事实：**新与***公司签订《建筑消防设施安装施工协议》，约定，***公司将“黄河仓储消防管道工程”承包给**新施工，施工范围：消火栓管道整体系统，包括管道漆面、保温、挖沟开槽、灰泥土回填。开工日期2015年6月30日，竣工日期2015年8月20日。承包方式：包清工（包括人工费、机械费、施工工具）、包开槽灰泥土回填材料。合同价款：包死价6万元整，施工安装完毕与验收完毕后在15个工作日内一次性付清总工程款。若一次性验收不合格，不合格项目每项罚款2000元；整改后验收再次不合格，不合格项目每项罚款5000元；若成为无法整改的项目，每项罚款10000元。保修期限自验收合格之日起2年。

合同签订后，**新依约履行了施工义务，于2015年10月将工程施工完毕，工程已投入使用。庭审中，双方当事人确认，涉案工程款为包死价60000元，后又增加工程量计3600元，共计工程款63600元。**新自认***公司于2017年1月27日支付工程款5000元。

本案当事人争议的焦点是，***公司是否已支付完毕涉案工程款。***公司主张，公司法定代表人陈洋于2016年6月分两次共支付给**新工程款68000元，已结清涉案工程款。**新认为，陈洋的付款系支付的另一工程即“海上嘉年华”工程款，与本案工程无关。对此，**新提交《消防工程安装施工合同》、工程量核算清单、工程量结算单、中国农业银行个人明细对账单予以证明。《消防工程安装施工合同》载明，2015年6月8日，**新与“山东省保安器材有限公司海上嘉年华工程项目部”签订《消防工程安装施工合同》，载明，工程名称青岛开发区黄岛海上嘉年华消防工程，合同价款：按实际工程量结算，自动报警（吊顶部分）55元/点计算，非吊顶部分50元/点，配明管6元/米，暗管7元/米。工程量核算清单载明，施工队**新，现场核实时间2016年5月24日，截止至本期工程款共计306673元，本期共计应支付77166.875元。陈洋在审计人员及现场负责人处签名。中国农业银行个人明细对账单显示，***公司于2015年10月15日、2015年11月3日、2015年11月6日、2015年12月8日、2016年3月17日、2016年4月20日、2016年5月31日向**新转款10000元、1842元、20000元、15000元、5000元、5000元、4000元，陈洋于2015年10月24日、2015年12月31日、2016年2月1日、2016年4月12日、2016年6月25日、2016年6月30日、2016年7月11日向**新转款30000元、30000元、80000元、30000元、38000元、39166元、3000元。

一审法院认为，**新与***公司签订《建筑消防设施安装施工协议》，***公司将“黄河仓储消防管道工程”承包给**新施工。**新无施工消防工程的相应资质，其与***公司签订的《建筑消防设施安装施工协议》违反了法律法规的强制性规定，合同无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。**新已经将涉案工程施工完毕且验收合格，故**新要求参照合同约定支付工程款，符合法律规定，予以支持。

关于***公司是否已付清涉案工程款的问题，**新对***公司辩称的公司法定代表人陈洋于2016年付款68000元不持异议，但认为上述付款非涉案工程款，而是“海上嘉年华”工程款。**新提交的“海上嘉年华”工程合同发包方为“山东省保安器材有限公司海上嘉年华工程项目部”，虽然***公司辩称合同相对方系山东省保安器材有限公司，与***公司、陈洋无关，但陈洋作为现场负责人在工程量核算清单、工程结算单上签名，且***公司、陈洋自2015年10月至2016年7月多次向**新付款，付款金额远超过涉案工程款金额，因此，**新主张***公司挂靠山东省保安器材公司承建“海上嘉年华”工程，由***公司及法定代表人陈洋结算并支付工程款，予以采信。因“海上嘉年华”工程与涉案工程均由**新施工，工程结算及付款方为***公司、陈洋，导致双方对付款标的工程产生争议。陈洋于2016年支付**新工程款68000元，数额超出涉案工程款63600元，与常理不符。庭审中，***公司先辩称陈洋于2016年支付**新的68000元系涉案工程款，后本庭向其询问“陈洋、***公司向原告支付的30万元款项是什么款项”时，其陈述“陈洋付给原告的，被告不清楚，***公司付给原告的款项，系本案的工程款”，前后陈述矛盾。且经本庭释明，***公司当庭表示不提交付款凭证。综上，对***公司的辩称，不予采信。**新自认***公司于2017年1月27日付款5000元，故***公司应支付**新工程款58600元。

关于逾期付款利息，**新主张，根据合同约定，***公司应于2015年10月4日支付工程款，但未支付，故应以60000元为基数，自2015年10月4日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用利息。双方确认涉案工程于2015年10月竣工，但未明确具体竣工日期，按合同约定***公司应于15个工作日内一次性付清工程款，故逾期付款利息应以60000元为基数，自2015年11月16日起至2017年1月27日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以58600元为基数，自2017年1月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以58600元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用利息。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告山东***消防工程有限公司支付原告**新工程款58600元，于本判决生效之日起10日内付清；二、被告山东***消防工程有限公司支付原告**新利息（以60000元为基数，自2015年11月16日起至2017年1月27日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以58600元为基数，自2017年1月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以58600元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），与上述款项一并付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计822元，申请费820元，由原告**新负担38元，被告山东***消防工程有限公司负担1604元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***公司在二审中提交以下证据：证据一、**新在一审中仅提供了***公司与**新之间部分的银行流水，数额是60842元，现在我方提供两人之间全部的银行流水9张，该份银行流水显示***公司向**新支付了123342元工程款事实，比判决书中认定的付款数多62500元。证据二、山东省保安器材有限公司在青岛嘉年华项目中支付给**新所属工人武建业、武建胜部分工程款的收条21张，总金额为47900元，47900元是向**新的已付款，一审法院未计算在已付款中，该47900元也是一审中**新未提交给法庭的，证据来源是一审庭审后***公司向山东省保安器材有限公司借的。**新质证称，证据一是原件，但对证据一的真实性有异议。证据一中2015年10月14日之前的银行流水与***公司在一审中提交的银行流水存在差异，银行流水中并未标注打款人为***公司，且之前的付款与本案工程无关。***公司的付款明显与本案工程不符，本工程尚未开工，且其前期支付的工程款系菏泽市福利彩票销售管理中心、滕州市福利彩票销售管理中心、福利彩票滨州店、福利彩票泰安店消防栓、喷淋、电报警系统工程的工程款，且其每次付款金额与本案付款的金额差异很大，并不是支付的本案工程款。证据二是否是原件，**新不清楚，对证据二的真实性不予确认，对其证明目的有异议。首先，武建胜、武建业与**新不存在上下属关系。其次，在收到条中明确有陈洋领导审批，陈洋系***公司的法定代表人且与***公司原法定代表人系父子关系。根据一审中的银行流水***公司与陈洋在此期间交替向**新支付部分工程款，明显是***公司挂靠山东省保安器材有限公司承接的海上嘉年华工程。再者，其证据来源也恰恰说明了***公司挂靠山东省保安器材有限公司承接了海上嘉年华工程项目。

以上事实由***公司在二审中提交的证据及二审庭审笔录等在案为凭。本案对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，**新与***公司签订《建筑消防设施安装施工协议》，***公司将“黄河仓储消防管道工程”承包给**新施工。**新无施工消防工程的相应资质，涉案施工协议因违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。协议签订后，**新依约履行了施工义务，于2015年10月将工程施工完毕，工程已投入使用。双方当事人确认涉案工程款为包死价60000元，后又增加工程量计3600元，涉案工程款共计63600元。双方对上述事实无异议。二审争议焦点为***公司是否已付清涉案工程款的问题。**新自认***公司于2017年1月27日付款5000元，***公司尚欠付**新工程款58600元。***公司抗辩已付清全部涉案工程款，经一审释明，***公司当庭表示不提交付款凭证。**新提交了有关付款的银行流水明细，**新对***公司辩称的公司法定代表人陈洋于2016年付款68000元不持异议，但认为上述付款非涉案工程款，而是“海上嘉年华”工程款。**新提交的“海上嘉年华”工程合同发包方为“山东省保安器材有限公司海上嘉年华工程项目部”，虽然***公司辩称合同相对方系山东省保安器材有限公司，与***公司、陈洋无关，但陈洋作为现场负责人在工程量核算清单、工程结算单上签名，且***公司、陈洋自2015年10月至2016年7月多次向**新付款，付款金额远超过涉案工程款金额，**新主张***公司挂靠山东省保安器材公司承建“海上嘉年华”工程，由***公司及法定代表人陈洋结算并支付工程款，一审法院予以采信并无不当。因“海上嘉年华”工程与涉案工程均由**新施工，工程结算及付款方为***公司、陈洋，导致双方对工程付款情况产生争议。***公司对已付工程款负有举证证明责任，但其无法将与**新所涉工程的付款情况分开并作出合理说明，付款数额与合同约定不符，其对付款情况的庭审陈述前后矛盾，其主张已付清全部涉案工程款证据不足，依法应承担举证不能的法律后果。一审法院根据现有证据和**新的自认确认欠付工程款数额并无不当。

综上所述，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1644元，由上诉人山东***消防工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　尹逊航

二〇二一年三月十一日

法官助理　姜　晓

书 记 员　赵冬梅