某某、某某劳务合同纠纷二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2021）豫10民终954号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1987年2月27日出生，住河南省鄢陵县。

委托诉讼代理人：张记辉，北京华泰（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1985年4月10日出生，住河南省杞县。

委托诉讼代理人：赵怡婷，河南世纪风律师事务所律师。

原审被告：许昌宝地装饰工程有限公司，住所地：许昌市东大街104号。

法定代表人：赵彦斌，任经理。

原审第三人：马要磊，男，汉族，1987年11月23日出生，住河南省鄢陵县。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告许昌宝地装饰工程有限公司（以下简称宝地装饰公司）、原审第三人马要磊劳务合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2020）豫1002民初4730号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理，上诉人***的委托诉讼代理人张记辉，被上诉人***及其委托诉讼代理人赵怡婷到庭参加诉讼，原审被告宝地装饰公司，原审第三人马要磊经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法按缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、依法撤销河南省许昌市魏都区人民法院（2020）豫1002民初4730号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或起诉，或依法裁定移送至工程所在地人民法院审理；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人***承担。事实和理由：一、一审以形成时间不明、单方制作、无证据印证的工程量单据确定工程款数额系认定事实及适用法律错误，恳请二审法院依法查明案件事实，正确适用法律，驳回被上诉人诉讼请求或者起诉。一审法院认定被上诉人工程款数额唯一证据系上诉人提供形成时间不明、不显示起草书写人员、无建设单位或者上诉人签署认可，甚至没有任何人签字的工程量清单。该清单载明的工程量及工程单价、价款、增项均没有任何证据相互印证，一审法院以此作为定案、判决支付工程款的证据系认定事实错误。本案的真实情况是：上诉人借用原审被告许昌宝地公司资质与建设单位郑州威利实业有限公司签订《安泰银座主楼首层及负一层公共部分装修合同》及《安泰银座主楼二层以上公共部分装修施工合同》，就相关事项进行详细约定。上诉人承包案涉工程后交由第三人马要磊具体组织人员施工，第三人马要磊口头将承包施工部分中的墙地砖及踢脚线施工部分(包含水泥、大沙、人工等）转包给被上诉人***，后被上诉人***采取自己组织人员施工或者再次转包施工方式进行施工。被上诉人***在马要磊经济能力出现问题后直接向上诉人主张权利，上诉人为解决农民工工资问题向被上诉人支付过几次工程款，但不能以此认为被上诉人起诉上诉人具备适格主体资格。即使认定被上诉人具有适格主体资格，因上诉人与被上诉人没有直接签订合同，也没有直接口头约定，上诉人提交的工程量清单显示的单价不应发生约束力，双方应在工程量无异议的情况下参考市场标准确定最终工程款数额。被上诉人提交的工程量清单显示的工程量与实际施工的工程量存在较大出入，所谓的增项部分在实际施工中不存在或者已经包含在被上诉人***承包范围内，一审法院在上诉人提出重大异议、被上诉人未完成举证责任情况下应主动启动鉴定或者向被上诉人释明启动鉴定程序以查明案件基本事实。上诉人直接向被上诉人***找的包工头张春荣、刘家林、杨如海、栗学民、胡东方、王海威、张三等人支付的工程款以及上诉人垫付的垃圾清运费等未予以扣除。一审法院认定上诉人与被上诉人之间系劳务合同关系，判决的依据系建设工程施工合同司法解释及建筑法，显系适用法律错误，无法查明事实，进而导致裁判错误。二、本案审理程序严重违法，应系建设工程施工合同纠纷，应适用专属管辖，法律关系错误导致无法查明基本事实，最终裁判错误，恳请贵院依法予以处理。1、生效的民事判决（郑州市中级人民法院（2018)豫01民终899号民事判决书、郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初15384号民事判决书）明确认定原审被告许昌宝地公司与被上诉人***间系建设工程合同纠纷。2、上诉人***系包工头，不是一线实际施工的工人，承包范围包括墙砖、地砖、踢脚线等项目粘贴除主材外所需的全部大沙、水泥、人工、施工工具等内容。其索要的款项不仅仅是劳务报酬也能印证其主张的是工程款而不是劳务费。被上诉人在施工过程中出具的所有的收到条也均显示收到的是“工程款”也说明被上诉人对于案涉纠纷系建设工程合同纠纷。3、一审法院判决的主要法律依据是建设工程司法解释及建筑法也能够说明一审法院明知案涉纠纷系建设工程合同纠纷。被上诉人明知案涉纠纷系建设工程合同纠纷的情况下故意以“劳务费”字眼蒙混立案庭以劳务合同纠纷进行起诉以规避专属管辖，一审法院在生效裁判文书明确认定法律关系的情况下未依法移送至有管辖权的人民法院审理、反而继续以劳务合同纠纷审理案件，并采信没有任何证据印证的单方证据作出对原告完全有利的判决显然存在不可告人情况，对此上诉人将采取各种合法途径依法反映。综上，恳请贵院依法查明案件事实依法支持上诉人上诉请求。

被上诉人宝地装饰公司辩称，一、一审认定事实正确，适用法律正确，二审应驳回上诉，维持原判。1、本案经历过原审3次庭审以及发回重审，上诉人对工程量有争议，应当有足够的时间向法庭提交有效的工程结算单据，但上诉人未提交任何有效的工程结算单，其在原审3次庭审中未提交任何相反证据，在发回重审后提交的建设工程结算书也系单方制作的复印件，被上诉人对此不予认可。而被上诉人提交的工程结算单，虽系单方制作，但已就清单作出了详细合理的解释，且该工程结算单没有建设单位或上诉人签署认可的原因，系上诉人恶意逃避的结果，被上诉人多次找上诉人共同核算，上诉人均予以拒绝，其作为强势一方，在工程施工过程及工程量记载、工程量结算中均占有优势主导地位，其未提供相反证据予以反驳，一审以被上诉人制作的工程量清单确定上诉人应支付的劳务款，认定事实正确。2、上诉人在发回重审后提交的第一组证据，虽然是被上诉人不予认可的复印件，但从相关负责人签字均系***，足以说明上诉人***系案涉工程的实际承包人，非马要磊，而该组证据中负责人对请工程帘核及价歌意见增项部分的意见依据实际工程量请工程部门审核及价款，恰恰成为对被上诉人有利的证明，被上诉人对此已进行过质证。现各证据之间相互印证，已形成严密证据链，足以证明上诉人与被上诉人就本案工程施工属于合同一方主体，即主体适格。3、上诉人故意将矛头指向第三人马要磊，企图移花接木、混淆视听，但其前后矛盾，几项关键点上诉人均没有证据予以证明：首先，上诉人既拿不出和马要磊之间的合同，也无法证明将工程的哪个部分交给了马要磊，更无法证明被上诉人等人是受马要磊雇佣而非其本人。其次，上诉人多次提到已经将劳务款支付完毕，甚至是超额支付，如果依上诉人所称是其将案涉工程交由马要磊具体组织人员施工，但上诉人却没有提交任何对马要磊劳务款支付完毕的凭证以及结算单据予以自证，其对基本事实予以否认，充分说明上诉人丧失基本诚信。4、上诉人故意将支付其他工人的工资、垃圾清运费等其他款项予以叠加，或算进应支付的被上诉人的劳务款中予以混淆，企图掩盖其恶意逃避支付劳务尾款的目的，上诉人没有提供有效的工程量结算单据和相应的转账凭证等依据支持自己的辩解，仅靠恶意猜测和对基本事实的否认，理应承担不利结果。二、一审法院审理程序正确，判决公平公正1、《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条第二项的规定：人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。2、被上诉人系一线实际施工人，与上诉人未签署《施工合同》，未形成施工合同关系，且被上诉人并非因不动产纠纷提起诉讼，与不动产的占有、使用、收益和处分都没有直接关系，上诉人请求的是劳务款，提交的工程量结算清单计算的几乎都是工费，属于金钱给付义务，本案不是建设工程施工合同纠纷，不适用专属管辖。3、被上诉人在一审中提交的第三组证据河南省许昌市中级人民法院（2019）豫10民终1345号生效判决书就系上诉人另案起诉原审被告宝地公司索要工程款纠纷，与本案相关联，系同一工程，该判决中所涉款项与本案的被上诉人追索的劳务款实际是同一笔款项，就系许昌市中级人民法院作出的判决。对于管辖权的异议，上诉人应当在原审或一审中予以提出。综上所述，上诉人作为一名粘贴墙砖的农民工，组织多名农民工加班加点地辛勤劳作，就是为了获得报酬，原告的劳务报酬是付出劳动才挣取的血汗钱，是用于家庭生活、养家糊口的主要来源，是家中孩子上学、维持生计的重要支撑，是其自身对最低级、最基础的生存权利的需求。一审法院判决上诉人***支付被上诉人***劳务款322879.7元认定事实正确，程序合法，判决公平公正，二审应驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1．被告***向原告支付322879.7元劳务款；2．被告许昌宝地公司对该笔款项承担连带责任；3．本案诉讼费及保全费等由被告承担。

一审法院认定事实：***向许昌宝地公司出具承诺书一份，载明：1．就郑州安泰银座主楼公共部分装修工程的装修事宜：因我没有相应装修资质，现使用许昌宝地公司资质参与该项目投标，如项目投标成功，由我全部负责该项目运作、投资、管理、收益等事宜，所有盈利与亏损由我个人承担。并承担该项目可能发生的全部法律及经济责任，与许昌宝地公司无任何关系。2．如因该项目原因致使许昌宝地公司受到第三方的追究并承担了责任，由我本人负责向许昌宝地公司赔偿一切经济损失。特此承诺，永不反悔。承诺人：***。2015年11月8日及2015年12月15日，郑州威利公司（甲方，发包方）与许昌宝地公司（乙方，承包方）签订《安泰银座主楼二层以上公共部分装修施工合同》及《安泰银座主楼首层及负一层公共部分装修合同》，将位于郑州市物流大道与康庄路交汇处南300米的安泰银座主楼首层、负一层及二层以上公共部分装修中全部工作内容承包给许昌宝地公司。该两份合同系***借用许昌宝地公司资质，以许昌宝地公司名义所签订，***为实际承包人。后***将案涉工程墙砖粘贴劳务部分分包给***，双方未签订书面合同。***施工完毕后，案涉项目已竣工并投入使用。***已向***支付劳务款1161000元。2016年9月14日，***（保证方）向许昌宝地公司（被保证方）出具保证书一份，载明：我于2015年11月8日以许昌宝地公司名义与郑州威利公司签订了安泰银座二层以上公共部分装修合同和安泰银座全楼首层及负一层公共部分的装修合同，并施工完成。在以上合同的所有项目中，我已收到许昌宝地公司支付的全部款项，许昌宝地公司自此不再欠我任何款项。我保证：1．我所施工的项目质量达标，所有相关工程质量问题所产生的后果及维修费用均由我本人承担；2．我所施工的项目中，工人工薪及材料费用均由我本人支付完毕。如出现欠薪及欠材料款等产生的纠纷，均由我承担；3．以上二条任何一方出现诉讼问题，我自愿向许昌宝地公司支付200万元补偿金。

一审法院认为，原告与***虽未签订书面合同，双方之间形成劳务合同关系。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告已提供劳务，***应依约支付劳务款。当事人对工作量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供相关材料证明工程量发生，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。***将案涉项目墙砖粘贴劳务分包给原告，其作为实际施工人及案涉劳务的分包人，在施工过程及款项结算中占有优势主导地位，对工程量记载、工程量结算、劳务款支付应有相应记录及签证材料。原告提交的记工清单虽为单方制作，但其就清单作出了详细合理的说明解释，***未提交相反证据予以反驳，法院确认原告提交的清单为实际发生工程量。即劳务价款为1483879.7元，扣除被告已支付的1161000元，下欠322879.7元未付，原告关于***支付劳务款322879.7元的诉讼请求，法院予以支持。许昌宝地公司作为案涉工程承包人，违法向***出借资质，应当对本案所涉劳务款承担连带责任。原被告出示证据均无法证明马要磊系实际施工人及劳务分包人，***关于原告与马要磊之间存在劳务合同关系的辩称，法院不予采纳。案涉工程产生的80000元垃圾清运费应由各施工人共同承担，***出示证据不足以确认原告应支付金额，本案不予处理，***可另行解决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，经法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告***于判决生效之日起十日内支付原告***劳务款322879.7元。二、被告许昌宝地装饰工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。

本院二审期间，上诉人***围绕上诉请求依法提交了证据。证据：郑州高新技术产业开发区法院的庭审笔录和证据；证明：工程施工过程中上诉人直接向胡东方、张春荣、刘家林、杨如海、栗学民、王海威、张三等人支付工程款，被上诉人在诉请过程中未予以扣除。

被上诉人***根据上诉人***提交的证据发表质证意见为：这不是新证据，被上诉人在原审中提交过该案的部分证据是为了证明被上诉人系本案的实际施工人，但刚才上诉人所称的众多案外人均与本案无关，该证据不能达到证明目的。

对上诉人***提交的证据本院经审查后认为，该证据不能证明待证目的，本院不予采信。

二审经查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，上诉人***将案涉项目墙砖粘贴劳务分包给被上诉人***，双方未签订书面合同，在案涉工程的结算上，结算的是劳务款，而非工程的总价款，因此双方之间形成的是劳务合同关系。上诉人***作为实际施工人及案涉劳务的分包人，按照常理和行业习惯，应该对工程结算、劳务款支付等有相应记录，其在施工过程及款项结算中占有优势主导地位，但未提交相关材料予以证明案涉工程量和劳务款支付情况。被上诉人***单方制作了记工清单，并就清单作出了详细合理的说明解释，上诉人***未提交相反证据予以反驳，能够根据被上诉人***提交的清单确认实际发生工程量。上诉人***上诉称其承包案涉工程后交由原审第三人马要磊，由马要磊转包给被上诉人***，但未提交有效证据予以证明，本院不予采信。上诉人***的上诉请求没有事实依据不能成立，本院不予支持。故，一审判决合法合理，并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6143元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨天兰

审判员　　尤　薇

审判员　　连红举

二〇二一年五月十七日

法官助理高毫歌

书记员杨冰

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口