烟台德远购物中心有限公司、烟台鸿泰建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁06民终774号

上诉人（原审被告）：烟台德远购物中心有限公司，住所地烟台市莱山区绿色家园翠苑27号楼。

法定代表人：武莎莎，经理。

委托诉讼代理人：林忠杰，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：于怡，山东万阳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：烟台鸿泰建筑装饰工程有限公司，住所地烟台开发区长江路10号8层。

法定代表人：王凤泰，经理。

委托诉讼代理人：陈文涛，山东古名君律师事务所律师。

上诉人烟台德远购物中心有限公司（以下简称德远公司）因与被上诉人烟台鸿泰建筑装饰工程有限公司（以下简称鸿泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2015）莱山民三初字第583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。现已审理终结。

德远公司上诉请求：撤销一审判决，对有异议部分的工程款数额516284.61元不予认定。事实和理由：1、德远公司与鸿泰公司签订“德远购物广场门头钢结构装饰工程承包合同”是双方达成的口头协议，鸿泰公司在施工前，要求德远公司林忠杰在其自行编制的《工程量清单综合单价分析表》、《单位工程费用汇总表》上签字，称这是公司管理要求，如果德远公司不签字则工地负责人无法安排施工，林忠杰在此前提下签字，一审判决以此认定《工程量清单综合单价分析表》、《单位工程费用汇总表》形成装饰装修事实合同，缺乏事实和法律依据。2、鸿泰公司提供的《竣工图》系从未参加施工过程的崔婷婷制作，涉案商场系改造性装修，而该图描绘的是德远购物中心全部的内部情况，并非全部由鸿泰公司施工完成，而鸿泰公司却主张全部为其所施工，与事实不符。3、嘉信事务所的鉴定报告采用查看图纸并对照现场的方式确认工程量，并没有以现场实测的尺寸作为工程量的鉴定依据，违背双方约定的鉴定原则，不能反映现场的工程量。4、鸿泰公司不具备钢结构工程的施工资质。

鸿泰公司辩称，一审法院判决认定事实、适用法律正确。德远公司没有提供任何证据证明一审法院认定的由我公司施工的工程及范围不是我公司施工的，因此，德远公司无故拖欠工程款，应当驳回上诉请求。

鸿泰公司向一审法院起诉请求：1、德远公司支付工程款999071元；2、德远公司支付利息32532元；3、诉讼费由德远公司负担。一审庭审中鸿泰公司变更、增加诉讼请求，变更、增加后的诉讼请求为：1、德远公司支付工程款876618.75元；2、德远公司支付2014年12月22日至本判决生效之日期间利息（以欠款数额876618.75元的95%为基数，按银行同期贷款利率标准计算），计算至2017年12月11日的利息为124290元；3、鉴定费和诉讼费由德远公司负担。

一审法院认定事实：2014年9月23日，德远公司（发包单位，甲方）与鸿泰公司（承包单位，乙方）签订《德远购物广场装饰工程承包合同》，约定由鸿泰公司为德远公司的“德远购物广场门头钢结构装饰工程”进行施工。承包范围：门头钢结构工程（详见施工图纸）；承包方式：包工包料；施工工期：自2014年9月26日开工，至2014年10月26日竣工；工程总造价：暂定1105047.54元（详见乙方提供的报价明细），工程竣工结算时，主材单价在预算单价基础上下浮6%。第三条“工程价款的支付与结算”约定，付款方式：1、本合同签订后3日内，发包人支付合同总价30%的备料款。工程完工前，发包方分两次支付工程进度款，累计支付到合同总工程款的70%。竣工验收后付至总工程款的95%，留5%质保金（质保期一年）质保期结束后一周内付清剩余工程款。2、本工程报价以乙方提供给甲方所列项目明细及单价为准。因甲方提出设计和报价清单范围以外的工程项目及内容变更，经双方签证认可，工程款按实另计。3、本工程总价不包含工程发票。第四条“工程质量和验收标准”约定，1、工程质量合格。2、工程竣工后，由承包方通知发包方，发包方接到通知后，三天内组织验收，验收合格后，双方签具验收证书，工程移交发包方管理。第五条约定，工程保修期为一年。第九条约定，本合同中所有双方签章及附件均同本合同有同等法律效力。合同约定了双方其他权利义务，未约定逾期付款违约责任。鸿泰公司与德远公司均加盖公章，林忠杰在发包单位“法定代表人或代理人”处签字。合同后附有《清单报价》，工程名称：莱山德远购物广场室外装修工程；总价：1105047.54元。施工单位：烟台鸿泰建筑装饰工程有限公司；编制时间：2014年9月22日。该《清单报价》以“单位工程费用汇总表”、“分部分项工程量清单与计价表”、“工程量清单综合单价分析表”、“措施项目清单计价汇总表”、“措施项目清单与计价表”、“规费、税金项目清单与计价表”形式列明施工项目的具体名称、单位、工程量、综合单价组成、综合单价、项目名称、计算基础、费率、金额等。

合同签订后，鸿泰公司开始施工。施工过程中，德远公司增加“德远购物超市装修工程—室内装饰补充1”、“烟台德远购物超市装修工程—门头及室内装修补充2”、“烟台德源购物超市装修工程—一楼承板”、“烟台德源购物超市装修工程—室内装修”等施工内容，对于上述施工内容双方未签订书面施工合同，以德远公司林忠杰签字的“工程量清单综合单价分析表”和“单位工程费用汇总表”的形式列明了工程的编码、名称、单位、工程量、综合单位组成、综合单价等项目。

2014年11月20日，德远购物中心开业，双方未签具竣工验收文件，未对工程造价进行结算。案涉工程交付使用后，质保期内门头钢结构项目出现质量问题，德远公司另案主张权利[案号：（2015）莱山民三初字第763号]。

一审庭审中，德远公司虽对《德远购物广场装饰工程承包合同》及林忠杰签字的“工程量清单综合单价分析表”和“单位工程费用汇总表”的真实性无异议，但认为鸿泰公司并没有全部施工表内所列项目，且上述表内载明的综合单价是鸿泰公司在施工前的预算报价，不是竣工结算价，不能按表内载明的综合单价计算工程款。对双方争议的事实，分述如下：

一、关于施工项目的异议

鸿泰公司主张德远购物中心室内的装修项目由其施工，德远公司不予认可的施工项目主要有：1、“超市隔墙、钢化玻璃隔断、柱子装饰示意图”中所示的8处“△”标注的“万用板装饰”部分；3处“○”标注的共享空间柱子爵士白铝塑板饰面；画横线的从超市南入口到超市北入品中间的玻璃主材其中一部分是商场原有的，不全是鸿泰公司提供的，由鸿泰公司安装。2、“一层吊顶及吊楣示意图”中1处“△”标注的石膏板是鸿泰公司修复的，不是重新做的。3、“超市包消防栓示意图”中有6处鸿泰公司没有施工。4、“一二层共享空间铝塑板装饰示意图”中画横线2处区域中“共享空间灯箱铝塑板装饰，不锈钢加护角”是商场原有的实木工板基层，鸿泰公司只对该部分作了修复、加板加固，但按重新制作报价。鸿泰公司为证明其主张，除提供德远公司林忠杰签字的“工程量清单综合单价分析表”和“单位工程费用汇总表”之外，还提供证人李某和刘某出庭作证，两证人称其系跟着鸿泰公司在德远商城干装修的工人，对于双方争议的图纸中的项目，李某陈述，其中“超市隔断、钢化玻璃隔断、柱子装饰示意图”中的用直线和三角标注的部分由其施工的，圆圈标注的部分是刘某施工的；“一层吊顶及吊楣示意图”中，图中标注的部分全部由其施工；“超市消防栓”由其施工的，消防栓全都包了；“一二层共享空间铝塑板装饰示意图”是刘某施工的。对于双方争议的图纸中的项目，刘某陈述，超市隔墙用圆圈标注的10、13、14、18四根柱子由其施工，15、16、17不是其施工的，铝塑板装饰由其施工，三角形标注的是李某干的，“一层吊顶及吊楣示意图”中，图中标注的部分全是李某干的，“超市消防栓”是李某干的，以前都没有，一二层共享空间铝塑板装饰示意图中的工程由其施工。德远公司对上述证人证言均有异议。

二、关于工程结算造价

鸿泰公司提交其自行制作的结算书，德远公司不予认可，鸿泰公司申请对案涉工程结算造价进行鉴定，一审法院委托烟台嘉信会计师事务所（以下简称嘉信事务所）进行鉴定，嘉信事务所出具烟嘉会基鉴字[2017]第006号文的《工程造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）和烟嘉会基鉴字[2017]第006号文的《工程造价鉴定补充意见书》（以下简称补充意见书），鉴定意见书分三项分别列明鉴定造价：一、室内外装修双方无异议的施工项目的鉴定值为533074.29元，该项鉴定值中不包含“儿童乐园地面800*800地砖”（工程量251.14㎡）；二、室内外装修双方有异议的施工项目的鉴定值为516284.61元，该项鉴定值中不包含：1、黑色理石波打线（工程量17.99㎡）；2、红色铝塑板吊顶（工程量102.92㎡）；3、轻钢龙骨石膏板隔墙（工程量21.73㎡）；4、不锈钢门套（工程量1.34㎡）；5、门头发光字（78.06㎡）。三、室内钢构混凝土加层的鉴定值为134258.04元。上述一、二两项中未包含鉴定值的原因是相关项目“无定价”，无法计算鉴定值。补充意见书载明“红色铝塑板吊顶”和“门头发光字”的鉴定造价共计101059.50元。鸿泰公司对鉴定意见书和补充意见书均无异议，撤回对“儿童乐园地面800*800地砖”部分的工程款的诉讼主张，放弃对“黑色理石波打线”、“轻钢龙骨石膏板隔墙”和“不锈钢门套”项目工程款的诉讼主张。德远公司对鉴定意见书和补充意见书均有异议。

嘉信事务所的鉴定人员出庭接受双方当事人的质询，德远公司对鉴定意见书和补充意见书提出的异议主要是：双方当事人确定的鉴定原则是实测现场确认尺寸及施工的材料进行造价鉴定，而嘉信事务所既依据现场测量，又参照了德远公司不认可的鸿泰公司自行制作的竣工图纸进行鉴定，故德远公司不认可鉴定报告载明的工程量，鉴定结论不能采信。嘉信事务所答复：鉴定中，对于现场可以测量的，采用了现场测量确认工程量，对于现场不具备测量条件的，采用查看图纸并对照现场来确定工程量，依据图纸作为鉴定依据符合鉴定行业通常做法。

对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

一审法院认为，德远公司持有异议的施工项目，鸿泰公司已放弃“黑色理石波打线”、“轻钢龙骨石膏板隔墙”、“不锈钢门套”3项项目的主张，其他项目均与双方签订的施工合同及德远公司林忠杰签字的“工程量清单综合单价分析表”中所列项目一一对应，德远公司虽辩称争议项目不是鸿远公司施工，但其未提供证据证明争议项目由其他施工人施工，对其该抗辩主张不予支持，一审法院确认双方签订的施工合同及“工程量清单综合单价分析表”与案涉工程现场一一对应的项目由鸿泰公司施工完成。

鸿泰公司自行制作的竣工结算书未经德远公司确认，不能作为双方结算工程款的依据。双方合同约定“本工程报价以乙方提供给甲方所列项目明细及单价为准”，施工合同后所附的“清单报价”及林忠杰签字的“工程量清单综合单价分析表”中载明的综合单价是计算案涉工程造价的依据，德远公司对于该项的抗辩主张于法无据，不予支持。嘉信事务所及其鉴定人员具备相应的工程造价资质，鉴定程序合法，鉴定依据科学充分，对嘉信事务所出具的鉴定意见书和补充意见书，予以采信，作为双方工程款结算依据。经鉴定，案涉工程的工程造价总额为1284676.04元（1183616.93元+101059.11元），嘉信事务所未将门头钢结构部分的工程款单独鉴定，鸿泰公司支出鉴定费19270元。

一审庭审中，鸿泰公司同意以案涉工程造价总额1284676.04元的5%计款64233.8元留作质保金。

一审法院认为，鸿泰公司与德远公司签订的《德远购物广场装饰工程承包合同》及双方以德远公司林忠杰签字的“工程量清单综合单价分析表”和“单位工程费用汇总表”的形式形成的装饰装修事实合同，均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，均应按合同约定履行各自义务。2014年11月20日，案涉工程未经竣工验收德远公司即于当日擅自使用，根据相关法律规定，以转移占有建设工程之日为工程竣工日期。工程未经竣工验收，德远公司擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由拒绝支付工程款，德远公司该抗辩主张不符合法律规定，不予支持。鸿泰公司已按合同约定履行了施工义务，德远公司亦应履行支付工程款的义务。案涉工程在质保期内出现质量问题，质保金不具备支付条件，鸿泰公司同意以案涉工程造价总额1284676.04元的5%计款64233.8元留作质保金，予以照准。德远公司应付款总额为1220442.24元（1284676.04元×95%），截止至2014年12月22日，德远公司实际付款总额为350000元，应付未付款总额为870442.04元（1220442.24元－350000元）；德远公司分别于2015年1月31日付款20000元、2015年2月17日付款100000元，余款750442.24元至今未付。案涉工程交付使用后，在质保期内门头钢结构项目出现质量问题，德远公司另案主张权利，该案尚在审理中。综上，德远公司未按合同约定期限履行付款义务，鸿泰公司主张2014年12月22日至本判决生效之日期间的利息，于法有据，合理部分予以支持。双方未约定逾期付款违约金的数额或计算标准，鸿泰公司主张按中国人民银行同期贷款利率标准计算，于法有据，予以支持。

综上所述，对于鸿泰公司主张支付工程款750442.24元的诉讼请求予以支持，超出部分不予支持。对于鸿泰公司主张的2014年12月22日至本判决生效之日期间利息的诉讼请求，应以德远公司应付未付款数额为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准分段计算：截止至2014年12月22日，德远公司实际付款数额为350000元，应付未付款数额为870442.04元；德远公司分别于2015年1月31日付款20000元、2015年2月17日付款100000元，期间利息计算基数应相应减少；质保期内，因案涉工程质量出现问题，德远公司另案主张权利，工程款5%部分的质保金不应计入应付工程款数额中，利息仍以95%工程款中实际未付款数额750442.24元作为计算基数，相应时间段内的利息计算基数分别以应付而未付款数额870442.24元、850442.24元（870442.24元－20000元）、750442.24元（850442.24元－100000元）为基数，均按中国人民银行同期贷款利息标准予以计算，超出部分不予支持。鸿泰公司为支持其诉讼请求支出鉴定费，工程款鉴定数额低于起诉时主张的工程款总额，应根据鉴定数额与起诉时主张数额比例由鸿泰公司与德远公司分别负担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，第十四条第㈢项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、烟台德远购物中心有限公司于本判决生效之日起十日内支付烟台鸿泰建筑装饰工程有限公司工程款750442.24元；二、烟台德远购物中心有限公司于本判决生效之日起十日内支付烟台鸿泰建筑装饰工程有限公司2014年12月22日至本判决生效之日期间的利息（2014年12月22日至2015年1月30日期间以870442.24元为基数、2015年1月31日至2015年2月16日期间以850442.24元为基数、2015年2月17日至本判决生效之日期间以750442.24元为基数，均按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；三、鉴定费19270元，由烟台鸿泰建筑装饰工程有限公司负担2419元、烟台德远购物中心有限公司负担16851元；四、驳回烟台鸿泰建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13808元，由烟台鸿泰建筑装饰工程有限公司负担1933元、烟台德远购物中心有限公司负担11875元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，鸿泰公司施工的工程造价，已经一审法院委托，由烟台嘉信会计师事务所作出烟嘉会基鉴字[2017]第006号《德远购物中心内外装修工程造价鉴定意见书》及《补充意见书》，载明项目造价总额为1284676.04元。德远公司对该工程造价不予认可，认为德远购物中心的项目并非全部由鸿泰公司施工完成，并且对嘉信事务所的鉴定方式提出异议。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。德远公司虽然不认可鉴定结论中由鸿泰公司施工的工程量，但不能提出相反证据予以证明。而对于其提出嘉信公司采用查看图纸、对照现场的方式进行鉴定违背了双方约定的现场测量的鉴定原则，嘉信事务所的鉴定人员在一审中出庭接受双方当事人的质询并进行答复。嘉信事务所及其鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，德远公司不能提出足以反驳的相反证据推翻该鉴定，因此，嘉信事务所出具的鉴定意见书和补充意见书符合法律规定，可以作为双方工程款结算依据，一审法院的认定并无不当，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8963元，由烟台德远购物中心有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王守远

审判员　　王云龙

审判员　　衣振国

二〇一八年六月二十八日

书记员　　孙玉婷