银丰工程有限公司
济南景源环境艺术设计有限公司、某某与某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷二审判决书
来源：中国裁判文书网
山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)鲁01民终8045号
上诉人（原审被告）：济南景源环境艺术设计有限公司，住所地济南市。
法定代表人：王梅，总经理。
委托诉讼代理人：刘秀华、李金光，均系北京德恒（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：***，男，1975年3月30日出生，汉族，现住济南市历城区唐冶街道雪山合苑24号楼2803室。
委托诉讼代理人：李**，北京大成（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1977年6月16日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：李建美，山东惠鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，男，1986年2月17日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：周文学，山东正固律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：***，男，1997年5月9日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：王澎，济南历城彩石法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：银丰工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人：王磊，经理。
委托诉讼代理人：刘卫冬，男，1993年1月10日出生，汉族，该公司员工。
委托诉讼代理人：裴林林，男，1989年2月27日出生，汉族，该公司员工。
上诉人济南景源环境艺术设计有限公司（以下简称景源公司）、***因与被上诉人***、***、***、银丰工程有限公司（以下简称银丰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2021）鲁0112民初3331号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由***、***、***、银丰公司、景源公司承担。事实和理由：***与刘维涛之间并非雇佣关系，***与***无任何关系，一审法院对于雇佣关系的具体情况未依法核实，事实不清，严重损害了***的合法权益。1、***与***素不相识，更不存在雇佣的事实。***与刘维涛之间实际为合同关系，不存在雇佣关系。实际上，***与刘维涛之间仅系居间转达了一个工程信息，无任何其他行为，更无盈利，至于刘维涛如何干工程、找谁干工程与***无关，***从未对刘维涛作出任何指示，绝对不符合雇佣关系法律特征。2、***与***、***之间也不存在劳务关系，一审法院认定严重偏离事实。根据***、***在一审中的陈述，也无法对其二人与***之间作出劳务关系的认定，在工程领域，分包或转包非常严重，提供相关的工程信息也极为普遍，在***从未盈利也未与***、***建立劳务关系的情况下，一审法院认定***与其二人存在劳务关系也实属滑稽。综上所述，***在与***无任何关系的情况下，一审法院之判决，严重损害了***的合法权益。
景源公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决；2.依法发回重审或改判驳回***对景源公司的全部诉讼请求；3.依法判令***、***、***、***、银丰公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、景源公司与***存在承揽合同关系，不是工程分包关系，一审法院对此事实认定错误。加工完成井盖周边铺设沥青（包含从车上卸沥青）这项工作成果，是景源公司对承揽人***的定作要求，***按照定作要求自行组织劳力（刘维涛、***、***、***等）和机械（平板振动器、压路机、拖压路机的车）向景源公司交付工作成果，景源公司向承揽人***支付报酬，景源公司与***存在承揽合同关系，一审法院认定“景源公司作为涉案工程分包给***”严重错误。二、***产生劳务关系，不是雇佣关系，且按照最新司法的理念和精神，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，***在提供劳务遭受的人身损害由侵权人（***）或接收劳务一方承担，一审法院适用法律错误。1、***提供临时、简单的劳动力（卸沥青），在不存在隶属、人身依附关系的情形下，产生的是劳务关系，而不是雇佣关系，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条劳务关系过错责任的规定，***在提供劳务遭受的人事损害由侵权人或接收劳务者承担。2、提供劳务者受害责任，是因《中华人民共和国侵权责任法》新增的案由，取代了原案由，一审法院按照自己定的案由也应当适用《中华人民共和国侵权责任法》。3、在《中华人民共和国侵权责任法》2007年实施之前，仅有《人身损害赔偿司法解释》（法释（2003）20号）对雇佣关系、帮工关系等予以规定，而《中华人民共和国侵权责任法》第35条仅仅用劳务关系来规定，是对《人身损害赔偿司法解释》的调整和修改，同时，2021年施行的《民法典》第1192条及最新《人身损害赔偿司法解释》沿袭了《中华人民共和国侵权责任法》，删除了“雇员在从事雇佣活动因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”不合理的规定。因此，一审法院适用《人身损害赔偿司法解释》（法释（2003）20号）第十一条规定错误，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定本案。三、本案处于庭审休庭状态，一审法院在景源公司未进行举证、辩论及最后陈述的情况下径行作出判决，严重违反法律程序。景源公司是在诉前调解期间被追加为本案当事人，没有参与之前的司法鉴定。一审法院因双方在2021年1月13日庭审中没有达成一致调解意见而适用简易程序进行审理，于2021年4月15日开庭审理主体资格后，宣布休庭，之后未再开庭审理。2021年7月20日，一审法院在景源公司未进行举证、辩论及最后陈述的情况下迳行作出判决，严重违反法律程序，剥夺了景源公司的民事诉讼权利。综上所述，一审法院认定事实、适用法律错误，严重违反法定程序，作出不公正的判决。
***对景源公司、***的上诉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
***对景源公司、***的上诉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
***对景源公司、***的上诉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
银丰公司对景源公司、***的上诉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
景源公司对***的上诉辩称，景源公司委托***加工完成井盖周边铺设沥青工作属于制作承揽合同关系，***与***、***存在什么关系，景源公司不清楚。
***对景源公司的上诉辩称，一、对于景源公司提出其与***是承揽合同关系不予认可，实际***系从李德昌处得知了铺设沥青的工程，一审判决认定的分包法律关系是正确的，认定的分包法律主体是错误的。二、应该由***或实际接收劳务的孙凯、刘维涛承担责任。三、关于景源公司上诉所称的一审法院违反法律程序的问题，在未举证完毕也没有给予各方法庭辩论的权利以及最后陈述的情况下，作出判决，属于严重违反法律程序是认可的。
***向一审法院起诉请求：1.判令***、***、银丰公司、景源公司、***赔偿***医疗费76587.28元、住院伙食补助费1500元、营养费5250元、后续治疗费18000元、残疾赔偿金114183元（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金5000元、误工费31500元、护理费18000元、交通费2000元、鉴定费3000元，共计275020.28元；2.本案诉讼费由***、***、银丰公司、景源公司、***承担。
一审法院认定，2020年5月14日，***在银丰财富广场四号出入口处在装有沥青的货车上卸货时，***负责驾驶装有沥青的车辆，***负责在该车辆上卸货，***启动车辆行驶，导致***从该货车上摔下受伤。
事故发生后，***被送往济南市第三人民医院进行治疗。自2020年5月14日至2020年5月29日，共计住院治疗15天。主要诊断为腰椎骨折，共计支出医疗费76587.28元，其中***垫付医疗费5000元。
诉前调解阶段，一审法院依***申请依法委托山东金剑司法鉴定中心济南分所对其伤残等级进行司法鉴定。山东金剑司法鉴定中心于2020年11月12日作出鲁金司法鉴定中心济分所（2020）临鉴字第439号司法鉴定意见，鉴定意见为：1.***L1椎体骨折术后构成十级伤残；2.***伤后，误工时间为180日，住院期间2人护理15日，出院后1人护理75日，营养期限为90日。二次手术（取内固定）期间误工时间为30日，1人护理15日，营养期限为15日；3.***L1椎体骨折并椎弓根螺钉内固定术后，现内固定物存留，今后需行内固定物取出术，其费用为15000-18000元。经质证，***、***、***、***、银丰公司、景源公司对该鉴定意见书均无异议，该鉴定机构具有相应资质，鉴定程序符合法律规定，一审法院予以采信。
关于***与***、***、***、银丰公司、景源公司的关系，各方当事人争议较大。
银丰公司称：“我公司并不是实际施工人，我公司将工程分包给了景源公司（有分包合同），由景源公司负责施工和管理，并且银丰公司和***无任何劳动或劳务关系，***起诉银丰公司诉讼主体不适格，无权向银丰公司起诉。”并提交其与景源公司的分包合同予以证实。对于其提交的分包合同，一审法院予以采信。
景源公司称：“其公司员工李守新于2020年5月13日与***协商约定，把银丰广场道路铺筑沥青施工项目承包给***施工，并约定了工程时间、工程量及价格，***承揽案涉施工项目，并于2020年5月14日进驻现场进行施工。***承揽银丰广场道路铺筑沥青施工项目后，购买沥青、派驻待工、雇佣人员进行施工，在施工过程中发生本案事故，景源公司不认识***，也不认识***和***，与***、***和***不存在任何帮工、劳务和劳动关系。”对上述主张，景源公司提交李守新与***的微信聊天记录及电话录音予以证实。
***称：“认识刘维涛，我说把铺沥青这个活给他的，刘维涛在家没事干，我让他找人工干的这个活，我给刘维涛1700-1900元之间，已经给他了，具体金额记不清了，我告诉了刘维涛位置，让他自己去看看如何干。”关于其与孙凯的关系，其称：“我承包了其它工地，孙凯在该工地上干活，我单独再因为银丰工程这个活租赁设备太贵了，就安排孙凯把这个设备（平板振动器、压路机、拖车）以及开机器的人员让他们到了银丰广场去干这个活。”关于***与景源公司的关系，其称：“我是给李德昌帮忙，是去给李德昌干银丰广场，并不是给景源公司干的，因为是李德昌联系的我，我没有和景源公司有任何协议或合同。”
***称：“***和***是相约打工人，在事发后用自己的车辆积极的将***送到医院进行治疗，这样的行为应受到奖励而不是受到处罚。***出于人道主义垫付了5000元医疗费并不是承诺向***赔偿的一种行为。刘维涛找到我干这个活，他给我打电话问我忙不忙，我说不忙，他说银丰广场有一个铺设井盖沥青的活，问我干不干，我说行可以干。我在王舍人劳务市场上相约了5个人一起去干活，其中包括***。刘维涛说每人150元，把工地上的20多个井盖铺设完成。***站在车上往下卸沥青，三个人在地上用铁锹往井盖处铺设，还有几个在后面打扫卫生。没有其他人干这个活了。每人150元，是刘维涛在干完活后一个星期转给我的，微信转给我750元，我再转给他们的。”
***称：“我是经过孙凯（包沥青工程的人）介绍，我需要将沥青运输到银丰财富广场那个位置，沥青是我在孙凯干活的工地装的沥青，运到银丰财富广场。当时孙凯身边的一个人给了我一个电话，电话号码是***的，我就和***联系，我说我是送沥青的，问了一下***送到什么位置，***说送到银丰财富广场西门处，然后就把沥青送过去了。我去银丰财富广场之前我问孙凯要运费，他说给我500元，当天干完活之后孙凯就微信转给了我500元。”
对此，一审法院可以认定案涉工程系银丰公司分包给景源公司，由景源公司负责施工，景源公司将涉案工程分包给***，***找到刘维涛，刘维涛组织工人进行施工，施工过程中由***安排孙凯提供施工工具。
一审法院认为，本案系因***在提供劳务的过程中因***启动车辆导致其自装卸沥青货车摔下受伤引起的提供劳务者受害责任纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，***系在提供劳务的过程中受伤，根据本案证据及庭审中双方当事人的陈述可以证实其系为***提供劳务，***应当对***在提供劳务过程中所产生的合理损失承担相应赔偿责任。***作为完全民事行为能力人，在从事施工作业过程中具有合理的安全注意义务，其在施工过程中未尽到谨慎的注意义务，对其摔伤存在过错，应当适当减轻***的责任。结合庭审中的陈述及本案情况，一审法院酌定对于***因本次受伤导致的合理损失由***承担80%的赔偿责任。景源公司将涉案工程分包给***，应当知道***没有相应的安全生产条件，对于***的合理损失应当承担连带赔偿责任。***、***均系在涉案工程施工过程中向***提供劳务，***要求其承担连带赔偿责任缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。银丰公司将涉案工程分包给具有施工劳务分包资质的景源公司，符合法律规定，不存在过错，***要求其承担连带赔偿责任，缺乏依据，一审法院不予支持。关于***的合理损失数额，一审法院分述如下：1.医疗费。根据***提交的医疗费发票、住院费用清单等可以证实其因本次受伤支出医疗费76587.28元的事实，对此，一审法院予以确认。***垫付的5000元，应当由***予以返还。2.住院伙食补助费。***住院治疗15天，其主张按照100元/天的标准计算，符合法律规定，一审法院予以采信。3.营养费。根据鉴定意见，***营养期限为90日，二次手术期间营养期限为15日，其主张按照50元/天的标准计算，符合法律法规，一审法院予以采信，经核算，数额为5250元。4.后续治疗费。结合鉴定意见，***主张后续治疗费18000元过高，一审法院酌定为16500元。5.残疾赔偿金及被扶养人生活费。根据鉴定意见，***受伤构成十级伤残，其主张按照山东省2020年度城镇居民人均可支配收入43726元的标准计算20年，符合法律规定，一审法院予以采信，经核算数额为87452元。关于被扶养人生活费，***提交其母亲陈淑莲、儿子曲元铭户口本、身份证复印件及济南市历城区王舍人街道曲家村民委员会出具的证明，拟证明其母亲已年满75周岁，年事已高，无劳动能力及生活来源，同时其母亲共育有2个子女，其儿子3周岁，需其与妻子进行扶养由此主张被扶养人生活费，陈淑莲为6682.75元（26731元/年×5年×10%÷2人）、曲元铭为20048.25元（26731元/年×15年×10%÷2人），对此，一审法院认为，***的母亲至其定残之日已年满75周岁，其儿子曲元铭系未成年人，结合***的伤情及其母亲、儿子的年龄等情况，对其主张的被扶养人生活费符合法律规定，一审法院予以采信，该项一并计入伤残赔偿金，故，***的伤残赔偿金合计金额为114183元。6.精神损害抚慰金。***主张精神损害抚慰金5000元过高，考虑到本次事故给其造成了较大的精神损害，一审法院酌定支持1000元。7.误工费。***称其无固定工作，平时在劳务市场误工，平均月收入为150元，由此主张按照150元/天的标准计算误工费，对此，一审法院认为***未提交证据证明其收入150元的事实，对其主张150元/天的标准计算误工费，一审法院不予采信，其误工费应当按照山东省2020年度职工平均工资计算，结合鉴定意见***的误工时间，经核算，其误工费数额为25157元。8.护理费。***主张按照150元/天的标准计算护理费过高，一审法院酌定按照120元/天的标准计算，结合鉴定意见***的护理期限，经核算其护理费为14400元（15天×2×120元/天+75天×120元/天+15天×120元/天）。9.交通费。***主张交通费2000元过高，未提交证据证实其支出交通费数额，结合其受伤治疗情况，一审法院酌定300元。10.司法鉴定费。有山东金剑司法鉴定中心济南分所出具的司法鉴定费发票予以证实，***支出司法鉴定费3000元的事实，对此，一审法院予以采信。
上述，***因本次受伤造成的医疗费76587.28元、住院伙食补助费1500元、营养费5250元、后续治疗费16500元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）114183元、误工费25157元、护理费14400元、交通费300元、司法鉴定费3000元，应当由***承担80%的赔偿责任，景源公司承担连带赔偿责任。精神损害抚慰金1000元，应当由***予以赔偿，景源公司承担连带赔偿责任。
综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内赔偿***医疗费61269.82元；二、***于判决生效之日起十日内赔偿***住院伙食补助费1200元；三、***于判决生效之日起十日内赔偿***营养费4200元；四、***于判决生效之日起十日内赔偿***后续治疗费13200元；五、***于判决生效之日起十日内赔偿***残疾赔偿金（含被扶养人生活费）91346.4元；六、***于判决生效之日起十日内赔偿***误工费20125.6元；七、***于判决生效之日起十日内赔偿***护理费11520元；八、***于判决生效之日起十日内赔偿***交通费240元；九、***于判决生效之日起十日内赔偿***司法鉴定费2400元；十、***于判决生效之日起十日内赔偿***精神损害抚慰金1000元；十一、济南景源环境艺术设计有限公司对上述第一至第十项承担连带赔偿责任；十二、***于判决生效之日起十日内返还***垫付的医疗费5000元；十三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5426元，减半收取计2713元，由***、济南景源环境艺术设计有限公司共同负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：景源公司与***是否承担赔偿责任的问题。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。
本案中，根据各方当事人的陈述及其提供的证据，可以认定，银丰公司将银丰广场道路铺筑沥青施工项目分包给景源公司，由景源公司负责施工和管理。景源公司又将案涉工程分包给***，***找到刘维涛，刘维涛组织工人***和***进行施工，由***向工人***和***支付报酬，***系为***提供劳务且在提供劳务过程中因***不当行为导致受伤。依照上述法律规定，***要求接受劳务方***承担赔偿责任，于法有据，本院予以支持。银丰公司将案涉沥青施工项目分包给有相应资质及安全生产条件的景源公司，不存在过错，一审法院判决其不承担赔偿责任并无不当。但景源公司将案涉沥青施工项目分包给没有相应资质及安全生产条件的***施工，存在过错，依照上述法律规定，应与***承担连带赔偿责任。景源公司与***关于不应承担赔偿责任的主张，于法无据，本院不予支持。经查，***在案涉施工项目中，仅依据孙凯的要求负责运输沥青并由孙凯向其支付运费，非为***提供劳务，一审法院认定***在案涉施工项目中系为***提供劳务不当，本院予以纠正。
关于一审法院适用法律是否正确的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》于2003年12月26日颁布实施，于2020年12月29日被修正。***受伤发生于2020年5月14日，上述《解释》正处于有效施行中，一审法院适用上述《解释》处理本案，适用法律正确。
综上所述，景源公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计10852元，由上诉人济南景源环境艺术设计有限公司负担5426元，由上诉人***负担5426元。
本判决为终审判决。
审判员 李杰
二〇二一年九月六日
书记员 韩雪
