某某、十堰天秀园林绿化有限公司地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

湖北省十堰市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂03民终1471号

上诉人（原审原告）：***，男，1953年8月3日出生，汉族，户籍地为湖北省十堰市茅箭区，现租住湖北省十堰市张湾区。

委托诉讼代理人：李伟（系***儿子），1981年11月11日出生，汉族，户籍地为湖北省十堰市张湾区，现租住湖北省十堰市茅箭区。

委托诉讼代理人：熊菲菲，湖北举烛律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：十堰天秀园林绿化有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区苏州路老虎沟居委会。

法定代表人：方立华，该公司经理。

委托诉讼代理人：罗天兴，湖北紫霄律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：十堰市四方山生态公园管理处。住所地：湖北省十堰市人民路13号。

法定代表人：王爱明，该管理处主任。

委托诉讼代理人：靳士委，男，该单位员工。

委托诉讼代理人：冯寨金，湖北无为律师事务所律师。

上诉人***、十堰天秀园林绿化有限公司（以下简称天秀公司）因与被上诉人十堰市四方山生态公园管理处（以下简称四方山管理处）地面施工损害责任纠纷一案，均不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2019）鄂0303民初2993号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由被上诉人承担赔偿责任或发回重审。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，判决错误，天秀公司理应承担赔偿责任。一审庭审时，***不仅提交了八亩地村委会证明、视频资料以证明事故发生的时间、地点、经过，还提交了事故发生后***、天秀公司、四方山管理处三方一起协商处理该事时的录音资料，录音中天秀公司的施工负责人也认可了***在事故发生地受伤的事实。虽然事故现场没有监控，但上述证据结合***的伤情形成了证据链，根据民事证据高度盖然性规则可以推断***受伤与天秀公司之间具有因果关系。***的受伤是由天秀公司施工管理不当导致，理应承担赔偿责任。

二审中，***当庭明确认可按照一审认定的金额计算总损失，要求天秀公司承担全部赔偿责任，四方山管理处承担连带赔偿责任。

天秀公司上诉请求：1.请求撤销原判，发回重审或者查清事实后依法改判，驳回***对天秀公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由***承担。事实与理由：一、原审法院对***在什么地方受的伤、***受伤与天秀公司施工有什么关系等基本事实没有查清。***提交的医院救护人员到达现场的视频是在事发很长时间之后的事，不能以此表明医院救护人员到达的位置就是***受伤的位置。***究竟是在什么地方受的伤，要有证据来证明，举证责任在***。根据现场查看，特别是结合受伤的部位和所受伤害的程度，只有是擅自上山，然后从陡窄的石窝子坡上走下来的时候，才有摔倒并伤到右胯骨的可能性。不可能是在施工现场受的伤。一审法院对这一关键性的事实没有查清。二、***上山开荒种菜的行为违法，由此导致的伤害应当自行承担。四方山生态公园是供人们休闲游乐的，而且四方山系十堰永久保护山体，禁止开荒种菜。按照《十堰市中心城区山体保护条例》第十九条规定，***的行为明显违法，由此导致的伤害应当由其自行承担。三、一审认定现场没有警示标志，并以此为由判决天秀公司承担25%的责任错误。医院救护人员到达现场的视频画面涉及到的只是路当中的一小段，画面中没有警示标志并不表明天秀公司未设置警示标志。该道路是四方山休闲游行道路，中间没有与外接触的入口和出口。天秀公司的施工是在道路靠里的一侧修一条30多公分深的U型渠。为了警示，在施工道路两端入口处和出口处都设有警示标志。更重要的是，***是完全民事行为能力人，应当为自己的行为负责。如果与通行有关，那么***明知道路正在施工还执意通行，其所受伤害就应当自行承担责任。四、关于数额问题。护理费计算有误，误工期最长计算至定残日，营养费只能依据医疗机构意见，不能依据鉴定意见。

二审中，天秀公司明确部分上诉请求为：对住院期间20天花费3200元护理费没有异议，不应支持院外护理费。营养费应当按照医嘱，不应按照鉴定意见确定。

针对天秀公司的上诉请求，***辩称，1.通过其在一审提交的证据可以看出***摔倒受伤的地方正是天秀公司施工的现场，因此***受伤与天秀公司有因果关系，天秀公司应当承担全部赔偿责任。2.针对天秀公司上诉理由第二点，对于***上山种菜，一审时***就作出了说明，***家的菜地在山上有二、三十年的历史，并且该菜地当年是由八亩地村分配的，几十年期间，***都从此处上山种地，游步道是之后建设的。***的种菜行为延续了几十年，并没有违法之处。3.对于警示标识，***提交的第一时间拍摄的视频中，施工现场没有任何警示标识，警示标识是发生本次事故后天秀公司设置的。因此，天秀公司对其施工现场未设置安全警示标识应当承担相应责任。对于其所述误工、护理时间计算不能依据鉴定的上诉请求，***不予认可。一审中，天秀公司并未对该鉴定意见申请重新鉴定。

针对***的上诉请求，天秀公司辩称，***依据侵权责任纠纷起诉，损害后果和天秀公司是否有因果关系需要查清。***的上诉理由主张的高度盖然性不成立。

四方山管理处辩称，1.一审判决认定四方山管理处不承担责任，事实清楚，适用法律正确。2.二上诉人在上诉状中均将四方山管理处的诉讼地位列为原审被告，而不是被上诉人，也就是认可一审法院对四方山管理处的判决结果。现***当庭要求变更上诉请求，要求四方山管理处承担连带责任，没有变更被诉主体，即四方山管理处仍然是原审被告。***的主张不符合法定程序，应驳回其请求。

***向一审法院起诉请求：1.判令天秀公司赔偿***医药费51650.91元、住院伙食补助费1000元、营养费9000元、护理费13887.8元、残疾赔偿金137820元、误工费31970元、交通费800元，共计246128.71元，四方山管理处承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费由天秀公司、四方山管理处承担。

一审法院认定事实：2018年11月23日，***在四方山其老宅基地旁菜地种菜返回过程中摔倒受伤。***被路边行人发现时，其正坐在天秀公司承包施工的四方山步行道U型渠边。***被立即送往十堰市人民医院住院治疗。入院诊断：股骨颈骨骨折，桡骨远端骨折。***住院20天，花医药费51650.91元。***住院期间请护工一人，共计花护理费3200元。2019年4月23日，经湖北医药学院司法鉴定中心鉴定：***右股骨骨折（临床行右侧全髋关节置换术）评定为九级伤残，本次误工损失共计300日，护理时间共计150日，加强营养时限自受伤之日起为180日。

一审另查明，1.***是汉江街办八亩地村5组原居民，2017年1月至2018年11月，是郧阳路保洁员。其每三个月发一次工资，每次发4500元。其因此次受伤导致误工。2.2018年11月5日，四方山管理处将四方山公园北门U型渠采购及安装工程发包给天秀公司。天秀公司的经营范围有园林绿化工程。

一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。公民的身体健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任，但受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，***从四方山山林菜地下山返回时摔倒受伤，摔倒时无第三人在场，亦无监控等还原事情发生经过，***摔倒受伤的原因，***无直接证据予以证明。但从***提交的“120”到场抢救时的视频可以认定，***受伤时，天秀公司进行施工的U型渠附近无安全警示标示。因***无直接证据证明其受伤是在U型渠处摔倒受伤，故其要求天秀公司承担全部赔偿责任，不予支持。因天秀公司未在施工现场安装施工安全警示标示，导致行人可以从施工现场直接穿行，故天秀公司应承担25%的责任，***自行承担75%的责任。四方山管理处将该工程发包给有园林施工资质的天秀公司，故四方山管理处没有过错，不承担赔偿责任。

***主张的营养费和误工费数额过高，营养费依照法定标准计算，误工费按照***实际发放工资标准计算，其主张的护理费未超过法定标准，予以支持。综上，***的损失认定为:医疗费51650.91元，住院伙食补助费1000元（50元/天×20天）、营养费5400元（30元/天×180天）、护理费13887.80元、误工费15000元（1500元/月÷30天/月×300天）、残疾赔偿金96474元（34455元/年×14年×0.2）、交通费200元，以上共计183612.71元。由天秀公司承担25%即45903元。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、天秀公司于判决生效后十日内赔偿***45903元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4992元，减半收取2496元，由***承担1872元，由天秀公司承担624元。

二审中，***向本院申请三名证人瞿某、李某、袁某出庭作证，证明内容主要为：***从U型渠附近山体上的小路下山时，踩到U型渠施工用的水泥砖滑倒受伤。小路是通往部分村民菜地的便道，很多村民一直都是从这条小路上山到菜地。施工方天秀公司未在施工路段放置警示标志。拟证明：***的具体受伤地点在U型渠，其往返菜地时必然要经过U型渠具有合理性，因为***必须经过事发地点去自家菜地的行为前后已经经历了几十年之久。

经质证，天秀公司认为，1.三个证人都没有看见***摔伤的过程，都是后来听***说的。关于***在U型渠摔伤的证言不具有真实性。2.施工游步道两端放有警示标识。只有一个证人说在周围三十米来回看过，其他两名证人都没有从道路的这一端走到那一端，都是从中间穿过去的。证人认为没有警示标识的证言与事实不符。3.村委会副主任明确表明菜地被征收，没有承包关系，进一步表明开荒种菜的非法性。四方山管理处同意天秀公司的质证意见，认为三个证人的证言不能达到***要求四方山公园管理处对其损失承担赔偿责任的证明目的。本院认为，证人证言能够证明***受伤是在2018年11月23日上午，能否达到证明目的，本院将结合案件其他证据综合认定。

***还向本院提交了另两份证据，证据一、网络下载的《十堰市四方山地质公园修复工程公示》打印件1份、公告打印件4份。拟证明：四方山施工必须经过审批，审批后公示，招标公示，中标结果公示等一系列程序。该公示的中标结果的中标单位是天工方圆建设集团有限公司，与实际施工方不一致。因此四方山管理处未按照中标结果通知中标人施工，另选择天秀公司施工不符合法定程序，其应当对***的受伤损害结果承担连带责任。并且天秀公司没有地质灾害治理的资质，不是涉案路段施工的适格主体。证据二、发生事故第二天拍摄的***受伤现场7张照片打印件。拟证明：施工现场没有安全警示标识。

经质证，天秀公司认为证据一与本案没有关联性，其举证的施工地点与该公司的施工地点不一致，不是一个工程。证据二是事发当时的现场照片，但不属于新证据，也不能证明天秀公司没有放置警示标识，因为道路是整体施工，两个入口端放置了警示标识，中间没有必要放置警示标识，且中间没有路可以进出。照片也能看出U型渠很浅，不存在障碍。四方山管理处质证认为，证据一是网络下载的打印件，对真实性不持异议，对关联性及证明目的有异议。天工方圆建设集团有限公司中标的工程是一个地质水毁修复工程，而天秀公司中标的是U型渠、园林绿化安装工程，不属于一个工程。施工地点也不在一个地方。对证据二的质证意见，同意天秀公司的意见。该证据同时也证明案涉路段修建有专供游客上下山的游步道。非常平坦，没有任何因道路问题会引发的安全隐患。并且该路段是U型渠安装施工现场，现场的管理方是天秀公司，而非四方山公园管理处。因此不能达到***的证明目的。

本院认为，证据一的内容不能反映其涉及的招投标工程系本案U型渠安装工程，本院对该证据的关联性与其证明目的均不予采信。本院对证据二的真实性予以采信，至于能否达到其证明目的，本院将结合其他证据待后认定。

二审中，天秀公司、四方山管理处均未向本院提交证据。

二审查明：1.***被发现在事发地点受伤是在2018年11月23日的上午11点多。事发地点U型渠附近山体有一条坡度较大的便道，便道是由老百姓长年行走形成的林间小路。便道的一端紧挨事发地点U型渠，另一端是当地村民在山上耕种多年的菜地，包括本案上诉人***的菜地。2.***住院期间行“右侧全髋关节置换”，右腕部支具外固定。出院医嘱载明：（1）反复叮嘱：半年内避免患肢屈髋90℃及屈曲内收；半年内避免患者跷二郎腿、禁止坐沙发及矮凳；半年内不能蹲便，需坐便；睡觉时双腿中间夹被，呈“大”字（无论仰卧或侧卧）。（2）近期扶拐行走，避免剧烈活动，避免剧烈活动，避免患肢负重。每月我科复诊，复查X线。根据复查情况，伤后4-6周择期拆除右腕部支具。（3）注意休息，不适随诊。其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院针对上诉争议焦点问题作如下评述：

一、关于本案责任主体及责任比例的问题

1.***受伤事实的认定。天秀公司上诉称***并非在U型渠施工地点受伤、是从陡窄的石窝子坡上（即通往山上菜地的小路）走下来的时候摔倒受伤，与该公司施工行为无关。本院认为，根据天秀公司提交的其委托代理人事后拍摄的现场查勘视频，通往菜地小路的陡坡尽头与U型渠之间是一大块较为平缓的地面，若***是在陡坡上摔倒受伤，结合其受伤部位及伤情的严重程度，其不可能在被发现时已自行躺在距陡坡尽头尚有一长段距离的U型渠内。相反，***的伤情和证人陈述的事发现场状况与其本人所述踩在未固定的水泥砖上滑倒的说法较为吻合。在天秀公司未提交足以反驳证据的情况下，认定***系踩在水泥砖上滑倒而摔伤具有高度可能性。天秀公司认为***摔伤的损害后果与其无关的上诉请求不成立，本院依法不予支持。

2.本案责任主体的认定。本案系地面施工损害责任纠纷，应适用过错推定原则。即出现了地面施工致人损害的事实，就推定施工人有过错，除非施工人能够证明其设置了明显标志和采取了安全措施，否则其应当承担与其过错相适应的赔偿责任。本案中，救护车到现场救治***的照片以及***二审中提交的其他角度拍摄的现场照片中可以清晰的看出，游步道一侧的很多水泥砖摆放在路边及渠内待安装加固，游步道边还有倒扣的水泥砖及多处堆放的砖块，对于经过该路段的行人，存在一定的安全隐患。天秀公司系事发地点路段U型渠安装工程的施工方，应当在施工现场设立明显标志和采取必要的安全措施并达到足以保障他人通行安全的程度。依据现有证据，不足以证明天秀公司尽到了前述义务。***下山经过事发地点时，因踩在未固定的水泥砖上，水泥砖侧翻导致***摔伤，天秀公司应当对***的损伤承担相应的侵权责任。对于***主张四方山管理处应当承担连带赔偿责任的上诉请求，因***未提供证据证明四方山管理处存在过错，故，本院对其要求四方山管理处承担连带赔偿责任的上诉请求，不予采纳。

3.关于责任比例的确定。根据二审查明的情况，***受伤当日是晴天，事发时间段是上午11点多，视线良好，且其长期从事发地点通行，作为完全民事行为能力人，应当知道该路段正在施工，且在视线良好的条件下，应当能够发现游步道边渠内摆放的水泥砖并未固定，此种情况下，***仍然踩在未固定的水泥砖上行走导致自己受伤，其自身对本案损害后果存在重大过错，应当对其产生的经济损失承担主要责任，一审法院认定其自担75%的过错责任并无不当，二审予以确认。天秀公司认为***上山开荒种菜系违法行为，由此导致的伤害应自行承担的上诉理由，本院认为，***与当地村民长年在其自留地种菜的行为是否违法，与天秀公司应否对本案损害后果承担侵权责任无关，不能以此为由减轻或免除其赔偿义务。综上，***要求天秀公司承担全部赔偿责任、天秀公司认为该公司不承担赔偿责任的上诉理由均不成立，本院依法不予支持。

二、关于部分赔偿项目金额的认定问题

1.关于护理费。天秀公司认为院外护理费不应当支持。经查阅一审庭审笔录，天秀公司对于司法鉴定意见书的质证意见为“真实性无异议，但是***不存在误工300天，加强营养180天均有异议。***的伤残等级九级过高”，即天秀公司并未对司法鉴定意见书载明的护理期限150天提出异议。另，***在事发前系保洁员，其受伤部位为右腕部及右股骨，对其从事保洁员工作影响较大。结合***的受伤部位、伤情程度、出院要求注意休息医嘱以及老年人伤情恢复周期长等实际情况，一审法院参照司法鉴定意见认定误工时间300天、护理时间150天、营养时间180天，并无明显不当，二审不予调整。

综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。***与天秀公司的上诉请求均不成立，本院依法不予支持。一审确定本案案由为侵权责任纠纷不当，应为地面施工损害责任纠纷，但判决结果正确。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5258.39元，由***负担4333.39元，十堰天秀园林绿化有限公司负担925元。

本判决为终审判决。

审判长　　卢鸣

审判员　　李君

审判员　　张曼

二〇二〇年九月八日

法官助理柏媛媛

书记员奚悦