浙江双和环境建设有限公司、佛山市南海某某混凝土有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤06民终2282号

上诉人（原审原告）：浙江双和环境建设有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区。

法定代表人：骆炳杨，总经理。

委托诉讼代理人：董作春，北京商顺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市南海***混凝土有限公司，住所地广东省佛山市南海区。

法定代表人：李富弟，总经理。

委托诉讼代理人：宋智军，广东立复律师事务所律师。

上诉人浙江双和环境建设有限公司（以下简称双和公司）因与被上诉人佛山市南海***混凝土有限公司（以下简称***公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初6238号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

双和公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持双和公司的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费、财产保全费由***公司负担。

事实和理由：一、本案中***公司提供的混凝土质量不合格。第一，案涉项目的发包方佛山市三水海江建设投资有限公司委托广东合众路桥科技股份有限公司对有问题的方渠进行回弹法和抽芯法检测，测量结果均是混凝土强度不满足设计强度要求，因此混凝土强度不合格是客观存在的。第二，双和公司已提交足够证据证明混凝土施工工艺不存在任何问题，***公司却没有任何证据证明混凝土施工工艺有问题且导致混凝土不合格。第三，***公司提交的原材料第三方检测合格报告明显大量造假，无法证明原材料是合格的。二、一审法院罔顾证据与双和公司的陈述，自以为是地将本案作为标的物瑕疵的合同之诉进行审理。三、即使确定本案为标的物瑕疵的合同之诉，一审法院认定异议期已过且混凝土质量合格也是错误的。本案中***公司无法提供案涉混凝土原材料是合格的证据，很明显，***公司是明知混凝土的质量不合格，因此本案不受检验期限的限制。四、本案完全能够进行鉴定。虽然本案鉴定要求较高，但事实上已发现有鉴定机构可以鉴定申请事项，一审法院的错误处理严重损害了双和公司通过鉴定方式举证的合法权利。本案的鉴定事项对鉴定机构的鉴定能力要求较高，能做的鉴定机构很少。根据裁判文书网上查询的公开信息可知，在广东省及附近有湖南湖大土木建筑工程检测有限公司具备同类鉴定经验且有能力全部完成鉴定事项。在本案鉴定过程中，双和公司已多次提醒，但一审法院选定委托机构前，仍没有对鉴定机构必须具备上述鉴定能力进行任何说明与要求，导致鉴定不能完成，该鉴定不能的后果不应由双和公司承担。本案中，当第一次摇珠选定的深圳市质鉴质量技术监督评鉴事务所有限公司告知无法鉴定后，双和公司已书面致函一审法院告知上述情况，希望一审法院能直接指定鉴定机构或其他省内外确能完成鉴定的鉴定机构完成案涉鉴定，以免浪费司法资源。但是，一审法院在第二次选定委托机构前，仍然没有对鉴定机构必须具备上述鉴定能力进行任何说明与要求。第二次摇珠选定的鉴定机构是广东昌安产品质量鉴定有限公司，双和公司于2021年6月10日向一审法院提交了《请求指定鉴定机构申请书》，说明双和公司发现广东昌安产品质量鉴定有限公司鉴定能力严重不足的问题并请求一审法院予以处理，但没有得到任何回应。双和公司于是请求一审法院要求广东昌安产品质量鉴定有限公司书面明确能否完成鉴定，该公司书面答复仅能完成关于强度的鉴定，其他则不能进行鉴定。本案经过两家鉴定机构都不能完成鉴定，是一审法院处理不当，本案存在继续鉴定的可能性，一审法院未穷尽鉴定的程序与手段，导致事实认定不清，严重损害双和公司的诉讼权利与合法权益。为维护自身的合法权益，双和公司提起上诉，请求二审法院查清事实，正确适用法律，支持双和公司的上诉请求。

双和公司在二审期间补充如下意见：一、一审法院罔顾***公司销售的混凝土存在质量问题的证据，以致认定事实错误。在一审诉讼中，双和公司依法提交了业主方佛山三水海江建设投资有限公司出具的整改函，以及广东合众路桥科技股份有限公司出具的回弹法评定混凝土强度检测报告、钻心法混凝土强度检测报告，充分证明了案涉混凝土确实存在硬度不达标的质量问题。案涉工程是市政工程，发包方严格执行建设施工标准，对工程安排第三方检测机构进行混凝土强度检测，及时发现了质量问题，从逻辑推理和日常生活经验判断，上述证据具有高度可信性，在实质方面的证明力明显大于***公司提供证据在形式方面的证明力。因此，在双和公司已完成举证责任及具备优势证据的情况下，一审法院未予发表任何分析评述意见，武断地作出结论，未能依照法定程序全面客观地审核上述证据，以致认定案件关键事实错误。二、一审法院未能依法选定具备检测资质的机构鉴定申请事项，不可归责于双和公司。在一审诉讼中，双和公司申请鉴定案涉混凝土强度组成成分、配合比，并向一审法院提供具备该项鉴定资质和能力的鉴定机构，但一审法院无视双和公司的申请内容等问题，两次选择没有鉴定申请事项能力的鉴定机构，以致无法完成双和公司的申请鉴定事项。一审法院反而判令双和公司承担该无法鉴定的不利后果，本案未能鉴定申请事项包括未能鉴定混凝土强度，并非可归责于双和公司。双和公司已向一审法院提供具备鉴定资质和鉴定能力的鉴定机构，且并非放弃鉴定案涉混凝土强度，而是要求在鉴定混凝土组成成分、配合比的同时一并鉴定混凝土强度。三、一审法院组织的鉴定程序违法，以致无法通过委托鉴定查明本案关键事实。首先，如前所述，在一审诉讼中，在选定委托鉴定机构前，一审法院本应对鉴定机构设定能力资质要求，在具备能力资质的机构中选定，否则未能选定的后果不应由双和公司承担。其次，在两次选定鉴定机构均不具备鉴定能力资质的情况下，一审法院应当询问双和公司的意见，并谨慎考虑选定双和公司提供的具备该项鉴定资质的鉴定机构或者再次组织选定具备该项鉴定资质的鉴定机构，但一审法院却以无法鉴定为由不当拒绝双和公司提出的继续组织鉴定的合理申请。综上所述，请求二审法院裁定将本案发回重审，以在重审中重新启动对案涉混凝土强度进行鉴定的程序，全面客观查明本案争议事实，依法保障双和公司的合法权益。

***公司辩称，一、***公司对一审判决认定事实和适用法律均无异议，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二、佛山三水海江建设投资有限公司整改函中提及的存在工程质量问题的混凝土，与***公司供应的混凝土并非同一概念的事物。已完工后的混凝土和***公司交货时的混凝土是不一样的，其中涉及双和公司自身施工因素的介入，会导致混凝土成型后强度的改变，因此双和公司以该函件认定***公司的混凝土有质量问题是依据不充分的。而且，双和公司在一审中提交的广东合众路桥科技股份有限公司的检测报告与本案也有自相矛盾的地方，双和公司主张有质量问题的混凝土根本与***公司无关。三、从上述事实可知，双和公司存在采购第三方混凝土的情况，因此，其保存的样本无法确定是***公司所生产的。一审法院在确定鉴定的情况下，因双方未能协商一致选定鉴定机构，故采用摇珠的方式来确定，该程序公正合法，并没有损害双和公司的权利。在两次确定鉴定机构后，双和公司均不配合进行鉴定，一审法院也对双和公司不同意鉴定进行了相关笔录记载，应视为双和公司自行放弃鉴定的权利，并承担举证不能的不利后果。

双和公司向一审法院起诉请求：1.***公司向双和公司赔偿损失共7837023.16元；2.双和公司无需向***公司支付案涉混凝土货款1030125.8元；3.***公司向双和公司返还已收到的混凝土款项共327433元及利息(利息以45910元为基数，从2019年6月4日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止；利息以281523元为基数，从2019年7月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止)；4.本案全部诉讼费由***公司承担。

一审法院认定事实：2019年4月3日，双和公司与***公司签订了一份《混凝土购销合同》，由***公司作为供方，双和公司作为需方，由需方向供方购买混凝土，供货项目为三水区工业拓业大道（西辅道-乐康路）市政、排水工程一标段，双方约定了产品名称、级别、坍落度、单价、结算及支付，结算支付约定月结100%，当月货款于次月20日前100%结清，需方延期付款的，需加收货款，以延付金额为总数，按日利率万分之七计算延付期间的加收货款给供方，发生逾期还款时，需方的付款应视为先支付加收货款、违约金后支付货款，延期付款金额限额150万元以内，延期付款超过180天的，需方另行向供方支付总货款5%的违约金，延期付款的，供方有权停止供货且要求需方立即支付合同项下所有到期或未到期货款或解除合同；有关混凝土的质量标准和验收方法，以及质量争议解决方法按《预拌混凝土》GB/T14902-2012国家标准规定的规则执行；供方混凝土运送车辆到达施工现场后，需方应对送货单上记载的数量、标号等级等内容进行核对，并签收确认，如有需要可以双方共同见证下进行抽查，需方应在混凝土运到交货地点后90分钟内完成卸货验收，超时导致坍落度损失或者产品失效报废，由需方负责；需方负有主动签认交易数量和确认货款义务，货款结算以双方签认的结算单据为准，每月对数一次，于每月15日前将其中一份原件交还供方，若对数量、金额和质量有异议，需方应在供方发出结算单三天内以书面形式提出，否则视作认可；因需方违约，因此发生的诉讼费、保全费、评估费、律师费等由需方承担等。陈智良代表***公司在合同上签字，刘锦龙代表双和公司在合同上签字，合同加盖原、***公司的公章，刘锦龙也是双和公司收取送货单和结算单的签收人员。合同签订后，***公司在2019年5月开始向双和公司供应水泥，双和公司在2019年6月3日支付了45910元。2019年7月25日，双和公司与***公司结算，双和公司确认2019年6月份***公司向双和公司供应了价值281523元的混凝土。2019年7月29日，双和公司向***公司支付了货款281523元。2019年8月14日，双和公司与***公司结算，双和公司确认2019年7月份***公司向双和公司供应了价值739437.30元的混凝土。2019年9月24日，双和公司与***公司结算，双和公司确认2019年8月份***公司向双和公司供应了价值309664元的混凝土，双和公司欠***公司货款1049101.30元。2019年10月16日，双和公司与***公司结算，双和公司确认2019年8月份***公司向双和公司供应了价值26934.50元的混凝土，双和公司欠***公司货款1076035.80元。

另查明，《预拌混凝土》GB/T14902-2012国家标准规定，预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验，出厂检验的取样和试验工作应由供方承担，交货检验的取样和试验工作应由需方承担，当需方不具备试验和人员的技术资质时，供需双方可协商确定并委托有检验资质的单位承担，并应在合同中予以明确；交货检验的试验结果应在试验结束后10天内通知供方，预拌混凝土质量验收应以交货检验结果作为依据，混凝土出厂检验应在搅拌地点取样，混凝土交货检验应在交货地点取样，交货检验试样应随机从同一运输车卸料量的1/4至3/4之间抽取。

一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。本案争议焦点是***公司提供的预拌混凝土是否存在质量问题。具体分析如下：第一，双和公司、***公司签订的《混凝土购销合同》合法有效，双方均应按照诚信原则全面履行。双方在该合同中约定了有关混凝土的质量标准和验收方法以及质量争议解决方法按《预拌混凝土》GB/T14902-2012国家标准规定的规则执行；还约定了若对数量、金额和质量有异议，需方应在供方发出结算单三天内以书面形式提出，否则视作认可。根据《预拌混凝土》GB/T14902-2012国家标准的相关规定及该合同的上述约定，交货检验应由双和公司进行，检验期间为***公司交货至***公司发出结算单三天内，提出质量异议的方式为书面形式。第二，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条的规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”及第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”双和公司应当在与***公司约定的检验期间将质量不符合约定的情形通知***公司，但双和公司未举证证明其在检验期间向***公司书面通知了质量不符合约定的情形。第三，双和公司申请鉴定案涉混凝土的组成成分及配合比，但一审法院已委托两家机构进行鉴定，均因客观原因未能实际进行鉴定，故现有证据无法证明案涉混凝土存在质量问题。综上分析，双和公司主张案涉混凝土存在质量问题、混凝土质量不符合约定，缺乏依据，一审法院不予采信。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二款的规定：“……（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”双和公司应当对其主张的混凝土质量存在问题承担举证证明责任，否则应承担不利后果。因双和公司未提供充分证据证实案涉预拌混凝土存在质量问题，故双和公司请求***公司赔偿损失共7837023.16元、双和公司无需向***公司支付案涉混凝土货款1030125.8元、***公司向双和公司返还已收到的混凝土款项共327433元及利息等，一审法院均不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二款的规定，一审法院判决如下：驳回双和公司的全部诉讼请求。案件受理费76216.83元，财产保全费5000元，合计81216.83元（双和公司已预交），由双和公司负担。双和公司预交的鉴定费100000元，一审法院已责令鉴定机构退回给双和公司。

二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。

经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为,本案系买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定:“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”针对双和公司的上诉主张，本案二审的争议焦点系***公司提供的混凝土是否存在质量问题。

关于案涉鉴定的情况。本案中，双和公司提供广东合众路桥科技股份有限公司出具的检测报告拟证明案涉混凝土存在质量问题。根据当事人的举证及陈述可知，上述检测报告是针对施工后的混凝土强度进行的鉴定，并非针对施工前保持原始状态的混凝土，故不足以证明***公司作为原材料销售的混凝土存在强度不符、质量不合格的问题。为查明案件事实，根据双和公司的申请，一审法院先后两次委托进行鉴定。在第一次委托鉴定过程中，深圳市质鉴质量技术监督评鉴事务所有限公司认为案涉混凝土样品龄期较长，样品的抗压强度会随着龄期的延长而不断增长变化，以当前样品的状态进行鉴定、测试，不能真实地反映当时的技术指标，故不具备鉴定条件。在第二次委托鉴定过程中，广东昌安产品质量鉴定有限公司认为关于案涉混凝土组成成分、配合比的鉴定项目，目前没有可参照的相关国家标准、行业标准及多数专家认可的技术方法，凝固后混凝土产品是否可倒推其配方组成成分和配合比的分析，暂无准确的科学数据及可行的方案。由此可见，经法院委托两家鉴定机构进行鉴定，均因客观原因未能进行实际鉴定，据此，双和公司未能通过鉴定证明案涉混凝土存在质量问题。双和公司上诉认为一审法院在鉴定过程中处理不当，且双和公司已另行提供具备鉴定能力的鉴定机构，故本案存在继续鉴定的条件。经审查，一审法院根据案件审理情况进行委托鉴定，程序合法，且在符合规定的范围内已先后两次委托鉴定，本案是客观原因导致未能进行实际鉴定，一审法院最终的处理符合案件实际情况，并无不当，本院对双和公司的该项上述主张不予采纳。综上，从鉴定的情况分析，本案不能认定***公司提供的混凝土存在质量问题。

另外，关于案涉合同的实际履行情况。经审查，双方在合同中约定了有关混凝土的质量标准与验收方法，以及质量争议解决方法按《预拌混凝土》GB/T14902-2012国家标准规定的规则执行；需方应在混凝土运到交货地点后90分钟内完成卸货验收；货款结算以双方签认的结算单据为准，若对数量、金额和质量有异议，需方应在供方发出结算单三天内以书面形式提出，否则视作认可。由此可见，按照合同约定，双和公司负有收货后的检验义务，且应当在检验期间内以书面形式提出质量异议，否则视为货物（混凝土）的质量符合约定。诉讼中，双和公司未能提供确凿、充分的证据证明其在检验期间内通过书面形式通知***公司案涉混凝土存在质量问题及不符合约定，故依照合同约定，应视为双和公司认可，本案不能认定***公司提供的混凝土存在质量问题。

综上，从案涉鉴定情况、合同的实际履行情况进行分析，本案不能认定***公司提供的混凝土存在质量问题，故双和公司要求赔偿损失、无需支付货款并返还已收货款的理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，双和公司的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费76162.07元，由上诉人浙江双和环境建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈庆莉

审 判 员　李　炜

审 判 员　霍　娟

二〇二二年五月十七日

法官助理　杨德超

书 记 员　曹新娟