栖霞山城建筑工程有限公司、栖霞市人民检察院建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山东省高级人民法院

民事裁定书

（2017）鲁民申728号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：栖霞山城建筑工程有限公司。住所地：山东省烟台市栖霞市文化路6号。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：薄建军，男，汉族，1955年10月12日出生，该单位职工，住山东省胶州市。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：栖霞市人民检察院。住所地：山东省烟台市栖霞市跃进路723号。

法定代表人：***，检察长。

委托诉讼代理人：***，男，汉族，1965年5月26日出生，该单位民行科科长，住山东省栖霞市。

一审第三人：***，男，汉族，1945年11月30出生，栖霞山城建筑工程有限公司经理，住栖霞市翠屏街道办事处翠屏村9号。

一审第三人：栖霞市城关建筑安装工程公司。住所地：栖霞市文化路6号。

法定代表人：***，经理。

再审申请人栖霞山城建筑工程有限公司（以下简称山城公司）因与被申请人栖霞市人民检察院（以下简称检察院）、一审第三人***、栖霞市城关建筑安装工程公司（以下简称城关公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人法院（2015）烟民一终字第220号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

山城公司申请再审称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、城关公司系山城公司的股东，不属于借用山城公司资质承建工程。城关公司租赁人***受山城公司的指派组织施工、以城关公司名义结算其部分工程款，是山城公司同意认可的，是代表山城公司实施的民事活动，法院不能以此认定检察院将其剩余工程款支付给城关公司并无不当，以此剥夺了山城公司的诉权。2、涉案两份建设工程施工合同均约定：发包人应向承包人支付合同价款及其他应支付的款项，发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各项工程款项。3、烟台中院（2011）烟商二终字第49号民事判决已认定***租赁经营城关公司的权利义务，自***租赁经营城关公司期限届满后，为本案工程款支付问题就发生争执，检察院便将其尚欠的工程款本金309万余元汇至栖霞市翠屏街道办事处让其代管，2011年11月18日翠屏街道办事处向检察院开具的代收款证明，足以证实检察院认可尚欠山城公司的工程款，而非欠第三人城关公司。原审认定城关公司对涉案工程款享有独立的请求权，违背了法律规定和合同约定，剥夺了山城公司和***的诉讼权利，也否定了49号生效判决。（二）原判决认定事实的主要证据未经质证。***在二审中提交了栖霞市计划委的批文及审计师事务所的验资报告，及《公司股东内部经营管理情况说明》等大量证据，但二审法院未对上述证据开庭质证，且判决书中一字未提，属程序违法。关于本案增加诉讼请求后涉及级别管辖问题，山城公司在增加诉讼请求的书面申请中，已请求原审法院按级别管辖规定依法将此案移交，但原审法院在汇报烟台中院后仍强行开庭审理此案，属程序违法。（三）原判决适用法律错误。1、原审依据当事人申请追加城关公司作为第三人，并判决其对本案工程款享有独立请求权，适用法律错误。2、本案工程不属于转包、违法分包或借用山城公司资质的名义与他人签订施工合同，即使***以城关公司的名义结算了部分工程款，实际施工人也是***，而非城关公司。原审以涉案工程系城关公司组织施工承建，并以第三人**水系内部租赁关系，不属于同一法律关系为由，驳回山城公司及***的诉讼请求，适用法律错误。山城公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（四）项及第（六）项的规定申请再审。

本院经审查认为：原审已认定城关公司系涉案工程的实际施工人，***在一审中亦述称该工程系山城公司指派城关公司负责施工。根据已生效的烟台市中级人民法院（2011）烟商二终字第49号民事判决，***与山东大通集团公司于1996年1月1日签订的企业租赁合同合法有效，约定山东大通集团公司将城关公司的固定资产租赁给***，合同期自1996年1月1日至2006年6月13日。涉案工程的施工虽发生在该租赁合同期间，但本案系建设工程施工合同纠纷，城关公司也对欠付工程款提出了诉求，原审判决检察院将该工程款支付给作为实际施工人的城关公司，并无不当。**水基于租赁合同对本案工程享有多少权利，涉及其与山东大通集团公司之间租赁合同所约定的权利义务，与本案不是同一法律关系，***可另案主张。二审判决并未将***提交的验资报告、情况说明等材料作为认定事实的主要证据，因此，城关公司关于原审认定事实的主要证据未经质证的申请事由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，管辖问题不是再审申请事由，因此对城关公司有关级别管辖的申请事由，本院不予审查。

综上，栖霞山城建筑工程有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（四）项及第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回栖霞山城建筑工程有限公司的再审申请。

审判长***

代理审判员*园

代理审判员*晖

二〇一七年七月二十五日

书记员史慧丽