某某与某某、天主教山西省晋中教区等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）晋中中法商终字第140号

上诉人(原审被告)***，男，1969年1月23日生，汉族，榆社县云竹镇林头村人，榆社县交通局职工，现住榆社县。

委托代理人赵兵，山西昊普律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)***，男，1965年10月10日生，汉族，榆社县郝北镇任家垴村人，农民，现住榆社县。

委托代理人任俊峰，男，1963年2月3日生，汉族，榆社县郝北镇法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审被告)天主教山西省晋中教区，住所地晋中市榆次区。

负责人王荩，职务主教。

委托代理人渠标,山西正清和律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)山西晋粮建筑安装有限公司，住所地晋中市榆次区建东街46号。

法定代表人渠集玉，职务董事长。

委托代理人刘春全，男，1958年11月6日生，汉族，公司监事，现住晋中市榆次区。

上诉人***因与被上诉人***、天主教山西省晋中教区（以下简称天主教晋中教区）、山西晋粮建筑安装有限公司（以下简称晋粮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服榆社县人民法院(2012)榆商初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托代理人赵兵，被上诉人***委托代理人任俊峰，被上诉人天主教晋中教区委托代理人渠标，晋粮公司委托代理人刘春全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，本案双方无争议的事实为：2009年4月14日，***以山西省晋中粮食建筑安装有限公司榆社项目部代表的身份，与天主教晋中教区签订建设榆社县林头村敬老院的施工合同，承包方式为包工不包料，工程造价为34万元。2010年7月5日，在***与***向晋中粮建作出“该工程的工程质量和债务纠纷与粮建公司不发生任何关系，后期工程的一切事宜由***处理”的情况说明后，同日，***、***与天主教晋中教区签订补充协议，扣除10000元不合格工程款；同年9月18日，***与天主教晋中教区又签订一份由***负责对所雇佣工人工资全权负责和追加工程款2万元的补充协议。至此，工程总造价变更为35万元。工程款的结算情况为2009年9月23日支付150000元，***、***在收据上签名；同月27日支付39000元，***签收;2010年7月9日支付124000元，***、***签收；2010年9月18日支付17000元，***签收；同年9月20日支付20000元，***签收。上述35万元工程款天主教晋中教区支付***后，***从***手支取45500元，其余工程款全部由***掌控。本案双方争议的焦点为：***与天主教晋中教区及晋中粮建应否给付***35万元工程款，给付多少，由谁给付。针对上述争议焦点，***陈述，我作为实际施工人，35万元工程款在付清工人工资后，剩余款项是我应得的管理费。我雇佣的工人应得工资为167180元，已付69302元（其中***支付的39162元）,还欠97878元（其中未包括本人应得工资)。为此，***提供了其编制的工人工资表。***认可***曾带领工人参与施工，但对***编制的工资表真实性不认可。结算上的工程款支付了雇佣工人的工资及其他支出后，已无款可付。天主教晋中教区认为已全部付清了工程款，应驳回***对天主教晋中教区的诉讼，***提供的工资表真实与否，教区不清楚。晋中粮建认为天主教晋中教区支付的工程款未经过我公司账户，应驳回***对我公司的诉讼，***提供的工资表是否属实，我公司不知道，所欠工人工资，按“情况说明”应由***负责。对于***编制出施工人员工资花名表，虽然***与天主教晋中教区及晋中粮建均表示不知情，但均无相关的否定证据提供，且该花名表与本案中***带领其工人参与了施工的事实相互印证，故对该证据予以采信。但应从该工资表中足额剔除***的借款45500元及***支付的工人工资39162元。

原审认定，***名为晋粮公司的代表，实为林头敬老院工程的承揽人，***及其带领的工人为其所雇佣的实际施工人员。天主教晋中教区依约履行其给付工程款的义务后，对本案不再承担付款义务。晋粮公司名为承揽施工方，实际未参与施工，工程款从未经过其账户，亦不应承担付款义务。***主张全部工程款除去工人工资外，余款属于其应得的管理费，因缺乏相关的证据佐证，故不予支持其诉讼请求。***带领工人付出劳动后获取足额劳动报酬符合相关法律规定。***编制的工资表中没有其自身的出勤天数及日工资额，故酌情参照该表中最高的出勤天数132天以及当时最高的日工资75元，计算其应得工资为9900元。所欠工人工资为167180元（工资表汇总）+9900(***应得工资）-45500(***已领取）-39162元（***支付的该工资表中的工人工资）=92418元。***违反其向天主教晋中教区及晋粮公司所作出的书面承诺，拒绝支付******于判决生效后十五日内给付***工人工资92418元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费6550元，***承担4820元，***承担1730元。

判决后，上诉人***不服，上诉至本院。上诉请求：一、撤销原判，依法改判上诉人不承担给付工资的责任；二、上诉费用由被上诉人承担。上诉理由：原审认定事实不清，证据不足，适用法律不当。一、本案***请求的是支付工程款，所以，本案案由追索劳动报酬与事实不符。二、原审认定上诉人与被上诉人为雇佣关系于法无据，本案***与***应为合伙关系，具体是上诉人办理施工有关的手续及结算，被上诉人***负责组织工人施工。三、原审仅凭被上诉人自行编制的工资表，即认定所欠工人工资为167180元，实属牵强，此证据缺乏真实性和合法性，不能作为证据使用，且无其他证据相印证，故一审认定缺乏必要的证据支持。四、本案所涉工程款已全部用于支付工人工资。

被上诉人***辩称，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立。***与***之间是雇佣关系，上诉人认为是合伙关系没有证据。***在施工期间组织工人、雇佣工人是事实，事后工人都找***要工资，工勤也是***记录的，***主张合情合理。上诉人主张工程款已经全部用于支付工人工资没有证据，也与事实不符。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人天主教晋中教区、晋粮公司辩称，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

经本院审理查明，***为证明其上诉主张向本院提交了以下证据：一、2009年4月-2009年9月的一份有部分工人签字的职工工资表，证明***原审提交的工资表不具有真实性，工资总额应是73352元。二、赵苏伟等七人给***所打的收据或领据。证明***所领35万工程款，除***拿了45500元，还给付赵苏伟质保金1万元，给付游建生9万元，给付张跃元2.4万，给付王建平看工地费1.2万元，给付张晋生机械费1.2万元，给付胡建刚做饭费8000元，租赁刚模板花费2.9万元，剩余款项支付了工人工资。被上诉人***对以上证据的质证意见为：一、上诉人提交的这个工资表是被上诉人***原审提交过的，不知道上诉人***怎么拿到手的。上诉人从一审到重审均没有提交该证据，不能作为证据使用。该证据不是新证据，来源不清，不应采信。对张跃元、张晋生、游建生、赵苏伟这几个人的条子没有见过，不认可。经本院审查，***原审提交的工资表，系其事后单方制作，并不是工人领取工资的原始记录，该工资表没有任何人签字，表上人员身份，约定工资的依据及支付情况均无法显示，其真实性难以认定。而***二审提交的工资表，有工人签字，还有***自己所做的△、√等标记，且***与***均认可是***原审所提交过的工资表，故真实性比较高，但其来源的合法性难以认定，且***不同意以该表所列工资进行支付。故本院对***一审提交的工资表，及***二审提交的工资表均难以采信。对***二审提交的收据或领据，因在原一审和重审过程中均没有依法提交，且***不予认可，故本院不予采信。根据原审各方提交的施工协议、付款收据、情况说明，这些真实性无异议的证据可以认定***与***名义上共同代表晋粮公司完成了天主教晋中教区的林头村敬老院工程，天主教晋中教区已按协议全额支付***和***35万工程款。

本院认为，本案二审争议的焦点是，一、本案所争议的法律关系性质是什么，即本案案由是建设工程施工合同纠纷，还是追索劳动报酬纠纷；二、***与***之间是雇佣关系，还是合伙关系；三、天主教晋中教区和晋粮公司是否应支付***所请求的工程款，及应支付的数额；四、***是否应支付***工程款或工人工资，及应支付的数额。针对以上争议焦点，本院评判如下：一、追索劳动报酬属于劳动合同纠纷，应是主张劳动关系及劳动合同的相关请求和事实，而***系依据三份施工协议及施工事实主张35万工程款，故本案所争议的法律关系性质为建设工程施工合同纠纷。二、***与***之间虽然有过转包意向和合伙意向，但未实际履行转包行为，双方实际共同参与承包，共同参与施工，形成了合伙承包和实际施工的关系。三、在建设工程施工合同中***与***共同作为实际施工方，从发包方天主教晋中教区领取了35万工程款。天主教晋中教区已按协议全额支付了工程款，故不应再承担付款责任。四、晋粮公司出借资质违反相关资质管理规定，应当受到相应的行政处罚，但并未实际收取本案工程款，且***与***也作出工程后期有关事宜与晋粮公司无关的情况说明，故晋粮公司不应承担付款责任。五、***与***之间为合伙承包及施工关系，应当进行相关合伙事宜的清算或者合伙财产的分割，既不是支付工资报酬的法律关系，也不属于支付工程款的建设工程施工合同法律关系，本案难以并案审理，经调解不成，故告知双方合伙关系纠纷应另行处理。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。故依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销榆社县人民法院（2012）榆商初字第86号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费6550元，二审案件受理费2110元，由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张晓军

代理审判员　　温志光

代理审判员　　杨姣瑞

二〇一五年九月二十九日

代理书记员　　杨姣瑞

附相关法条：

《中华人民共和国民法通则》

第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。

第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。

第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。

合伙经营积累的财产，归合伙人共有。

《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十五条施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

第二十六条

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；