某某、辽宁亿安达电力工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽03民终929号

上诉人（原审原告）：**，男，1959年9月3日出生，满族，住辽宁省鞍山市岫岩满族自治县。

委托诉讼代理人：姜德凯，辽宁朱广金律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：辽宁亿安达电力工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市皇姑区黄河南大街78号(3门)。

法定代表人:修伟军，该公司经理。

委托诉讼代理人：时学丹，辽宁若一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：迟宇辉，辽宁若一律师事务所实习律师。

原审第三人:中国移动通信集团辽宁有限公司鞍山分公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区胜利南路33号甲。

法定代表人:纪昱程，该公司经理。

委托诉讼代理人：包海燕，辽宁弘扬律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人辽宁亿安达电力工程有限公司（以下简称亿安达公司）、原审第三人中国移动通信集团辽宁有限公司鞍山分公司（以下简称中国移动鞍山分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服岫岩满族自治县人民法院（2021）辽0323民初4288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人姜德凯、被上诉人亿安达公司的法定代表人修伟军及其委托诉讼代理人时学丹、原审第三人中国移动鞍山分公司的委托诉讼代理人包海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.请求撤销一审民事判决，改判亿安达公司向**支付工程款200万元(暂定数额，具体数额待法院调查有关证据后再行确定)及利息，由中国移动鞍山分公司承担补充支付责任(不服金额为200万元)，或裁定发回岫岩法院重审；2.由亿安达公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：2005年至2014年，亿安达公司及修伟军承包了第三人中国移动鞍山分公司在岫岩建设的78个信号发射基站、29个直埋塔、13个转输机房、136个拉远站等工程项目。后亿安达公司或修伟军将工程转包给了上诉人**，**是上述所有项目的实际施工人。工程竣工验收合格后，亿安达公司收到中国移动鞍山分公司支付的工程款后陆续由修伟军支付给**800万元左右。据了解，上述工程款总计2000多万，但修伟军支付给**800万元左右后就不再支付。双方没有合同，也没有结算，修伟军只说根据其与中国移动鞍山分公司的结算情况向上诉人支付工程款。上诉人2021年8月为讨要工程款将亿安达公司起诉到法院，请求的工程款金额暂定为200万元，并申请法院到相关部门调取工程相关合同及工程款结算情况、支付情况等证据。但岫岩法院没有调取，理由是这些证据跟上诉人无关。由于上诉人没有提供拖欠工程款的证据，法院还不给调取，因此一审法院以证据不足为由驳回了上诉人的诉讼请求。一审法院不履行法定调取证据的职责导致有些事实无法查清，形成了错误判决。由于双方没有进行结算，上诉人无法确定拖欠的工程款数额。在此情况下，上诉人有权根据法律规定申请法院调取自己无法获取的证据，但是审理案件的法官不履行审判职责，导致案件事实无法查清。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定，本案中国移动鞍山分公司是否欠付亿安达公司的工程款属于事实不清，判决认为不拖欠没有证据证明。要想查明此事实必须调取上诉人申请法院调取的证据。辽宁省高院在回答民事审判服务基层、服务群众热点、难点问题中提到“如果实际施工人与非法转包人、违法分包人没有签订合同，则可以参照非法转包人、违法分包人(工程承包人)与工程发包人签订的合同结算价款。”这个意见恰好适用本案，**(实际施工人)与亿安达公司(非法转包人)没有签订合同，应当参照亿安达公司和中国移动鞍山分公司(工程发包人)之间的合同和结算情况由亿安达公司向**结算工程价款。上诉人申请调取的证据跟上诉人有很大关联，法院认为跟上诉人无关而不予调取是完全错误的。按照一审判决的逻辑，上诉人的权利永远无法主张和实现。涉案工程的人财物投入都是**所为，完工后不予结算，亿安达公司想给多少就给多少，有违公平正义。

亿安达公司辩称，服从原审判决。亿安达公司2006年成立，2009年才开始承接第三人工程，上诉人主张从2005年向其主张工程款不成立。2005年的时候，修伟军确实以其他公司名义与上诉人合作过，但不是案涉工程。我方一审提交的结算书载明工程款已经全部结清。上诉人一审申请调取的证据与本案无关。

中国移动鞍山分公司述称，服从原审判决。

**向一审法院起诉请求：被告向原告支付工程款200万元（暂定数额）及利息，第三人在拖欠被告工程款的范围内承担补充支付责任，由被告承担诉讼费。

一审法院认定事实：2006年10月16日，被告亿安达公司成立，法定代表人为修伟军。2009年至2014年期间第三人中国移动鞍山分公司将其在岫岩地区的基站建设等工程发包给被告亿安达公司，被告亿安达公司又将部分工程分包给原告。现原告以被告未能给付全部工程款为由起诉至该院，请求判令被告向原告支付工程款200万元（暂定数额）及利息，第三人在拖欠被告工程款的范围内承担补充支付责任，由被告承担诉讼费。另查，原告曾与被告亿安达公司签订《工程款结算书》，记载“贵公司辽宁亿安达电力工程有限公司，在鞍山地区承揽移动公司，铁塔公司土建工程。分包给**施工队施工，工程已验收竣工。工程款已在2020年3月20日全部结清完。”2021年10月9日，被告亿安达公司向第三人出具证明，记载“我司承接2009--2014年鞍山移动在岫岩地区的所有工程项目，工程已完工并验收合格，贵司已按照合同支付我司全部工程款项，我司也已按照合同支付劳务费用，本司承诺绝不拖欠劳务费用。”

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告庭审中提供岫岩新建基站名称、2011年-2014年建拉远站情况说明、以及照片用以证明其承建被告亿安达公司的分包工程，但该部分证据仅能证明原告曾经承包案涉工程，而就原告具体实际施工范围、工程总标的额、收到工程款的数额、以及尚未支付工程款的数额等均未提供证据予以证明。而其向该院提交的调取“辽宁亿安达电力有限公司和鞍山移动公司签订的2005年至2014年在岫岩区域施工的合同书;亿安达公司2005年至2014年承包的鞍山移动公司在岫岩区域施工的建设施工费审核定案表；鞍山移动公司2005年至2014年向亿安达公司支付岫岩区域工程款的付款凭证；鞍山移动公司2005年至2014年在岫岩区域由亿安达施工的工程施工费汇总表”四份证据，均为被告亿安达公司与第三人之间的签订合同的相关内容，第三人为案涉工程的发包方，被告为承包方，原告系实际施工人，发包方与承包方之间签订的合同、以及该合同的履行仅能约束该合同双方当事人，即使调取上述证据也仅能证明被告亿安达公司与第三人之间的工程范围、工程总价款和具体支付工程价款的情况，但仍不能证明原告实际施工的工程范围、其施工部分的工程价款以及尚未支付的工程款数额。亦不能依据被告与第三人之间的合同来推定承包人与实际施工人之间合同的承包范围及价款，因此，原告申请调取的四项证据与确认原告具体施工范围和尚未支付工程款数额无关，故该院不予允许。现就原告提供的证据无法证明被告存在拖欠其工程款200万元及利息的事实，又因被告与第三人现均认可中国移动鞍山分公司在岫岩地区所有工程项目的工程款，第三人作为发包人已支付完毕，故原告主张被告向其支付工程款200万元（暂定数额）和利息及第三人中国移动鞍山分公司在欠付的工程款范围内承担补充责任的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费22,800元，由原告**负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人亿安达公司是否欠付上诉人**工程款200万元（暂定数额），本案能否依据《工程款结算书》认定**与亿安达公司的工程款已结清。

首先，上诉人**陈述曾与被上诉人亿安达公司口头约定，亿安达公司根据其与中国移动鞍山分公司的结算情况给付**工程款，且给付**工程款的数额不低于中国移动鞍山分公司支付亿安达公司工程款的三分之二。亿安达公司对**的当庭陈述予以否认。**未能提供该口头约定真实存在，以及亿安达公司尚欠其200万元（暂定数额）工程款的证据，对此应承担举证不能的法律后果，故**主张亿安达公司欠付其工程款200万元（暂定数额）的上诉理由，事实依据不足，本院不予支持。其次，根据**与亿安达公司签订的《工程款结算书》记载，分包给**的案涉工程已经竣工验收，工程款已在2020年3月20日全部结清，故《工程款结算书》应否采信是本案需审理查明的重点。二审期间，上诉人**辩解在其索要工程款时，修伟军将事先做好的《工程款结算书》交给其，告知若不签字就不给钱，其才签的字，亿安达公司当日向其支付了30万元，后又于2021年9月20日给其转款3万元，故**主张双方在签订《工程款结算书》后尚存在未结清的工程款。本院认为，签字当日发生30万元工程款的付款行为，并不能证明双方尚存在未结清工程款，仅能证明双方进行了工程款的最后结算。而对于双方结算签字后的3万元转款，亿安达公司否认该款为工程款，并称该款为**与修伟军之间的个人借款，与本案无关，**亦不能进一步证明该款的性质为工程款，故**关于亿安达公司在签订《工程款结算书》后仍向其付款，双方之间工程款未结清的主张，因无相关证据支持，不予采信。第三，结合本院查明的情况，《工程款结算书》落款处有**和亿安达公司法定代表人修伟军的签字，**认可《工程款结算书》上的签名为其本人所签，且未能提供充分的证据证明签字时亿安达公司实施了欺诈、胁迫等行为，故《工程款结算书》系签字双方的真实意思表示，合法有效，应作为本案的定案证据采信，根据《工程款结算书》所载的内容，能够证明上诉人**与被上诉人亿安达公司的工程款已于2020年3月20日结清，一审判决据此驳回上诉人的诉讼请求正确，本院予以维持。

关于上诉人**主张应由人民法院调取被上诉人亿安达公司与中国移动鞍山分公司签订的合同、付款凭证等证据一节，因亿安达公司与中国移动鞍山分公司均认可中国移动鞍山分公司已向亿安达公司支付全部案涉工程款，且本案已查明**与亿安达公司之间的工程款也已经结清，故上述证据既与本案无关联，也不能影响本案的处理结果，对**申请调取相关证据的主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22,800元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　彤

审 判 员　　秦长虹

审 判 员　　周　瑞

二〇二二年三月二十八日

法官助理　　徐　波

书 记 员　　赵　洋