广东新南方基础工程有限公司、某某月等劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2022）粤01民终23922号 上诉人（原审原告）：广东新南方基础工程有限公司，住所地广东省广州市白云区机场路111号443-445室自编之二。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东诚堡律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1979年1月3日出生，汉族，身份证住址湖北省石首市。 原审第三人：***，男，1976年8月6日出生，汉族，身份证住址湖北省孝昌县。 上诉人广东新南方基础工程有限公司（以下简称新南方公司）、***因与原审第三人***劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2022）粤0111民初16114号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款的规定，由审判员**独任审理，本案现已审理终结。 新南方公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.新南方公司作为建筑工程公司，在接到工程类的承包项目后，会把相关劳务分包给不同的包工头，与本案***工作地有关的项目的劳务分包给了***。新南方公司和***签订了协议，***也在一审期间提供了其给***转账的记录，证明***有给***发工资，一审法院认定***是新南方公司的员工与事实不符。2.新南方公司了解到***的工作证件是榆林市安全生产监督管理局发放的，而新南方公司是建筑工程公司，其所需要的电工是建筑电工证，是由建委颁发的，而电工证是由安监局颁发的。建筑电工证是人员在建筑工程施工现场从事临时用电作业必备的资格证明；电工证是人员从事电气设备安装、**等工作必须持有的证件。而***是个电工，在明知自己不具备建筑电工证的情况下在建筑工地承担电工作业，这显然是***的过错，其不符合新南方公司对其建筑工地电工的要求，故***不符合和***或新南方公司签订劳动合同的条件，双方不是劳动关系。3.劳社部发[2005]12号《通知》的性质是部门规范性文件，与劳动法发生冲突应优先适用上位法即劳动合同法，故一审法院引用部门规范性文件是错误的。4.除了***给***发工资外，新南方公司承担工地的总包方也给***发放工资，而***在仲裁和一审时已确认过收到其代发的工资，而***并没有把总包方代发的工资退回给新南方公司，故***有收到总包方和***分别发放的工资，其不应该再要求新南方公司或***支付双倍工资。 ***上诉请求：1.撤销一审判决；2.重新计算未签订书面劳动合同二倍工资差额。事实和理由：一审法院并未完整的按月份计算工资金额，没有体现出应该赔偿哪些月份工资，未体现法律依据。2021年1月所发5612元并非2021年1月工资，而是2020年12月工资，所有工资发放都是推迟发放的；2021年9月工资也不是只有6750元，2021年10月29日6750元和2021年11月5日750元两次所发的工资合计在一起才是9月份工资7500元。具体工资发放明细表已附件说明。 ***述称，其聘请了***，由新南方公司代为管理。 新南方公司向一审法院起诉请求：1.新南方公司与***不存在劳动关系；2.新南方公司无需向***支付其二倍工资差额66896.55元；3.***承担本案诉讼费用。 一审法院判决：一、确认***与新南方公司在2020年12月3日至2021年9月30日期间存在劳动关系；二、判决生效之日起五日内，新南方公司一次性支付***2021年1月3日至2021年9月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额62501.36元；三、驳回新南方公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10元，由新南方公司负担（已交纳）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新南方公司二审补充提交了证据：1-3.新南方公司和广东科洛勘测工程有限公司的劳务分包合同、新南方公司与广东科洛勘测工程有限公司的工程竣工结算报审表、关于工地发包方的代付业务委托单。以上三份证据拟证明***上班的工地项目发包方是广东科洛勘测工程有限公司，在2023年1月3日才开始进行工程项目结算。而***的工资在上班期间已由发包方广东科洛勘测工程有限公司委托银行代付过，所以在结算中广东科洛勘测工程有限公司会扣除此笔费用。***收到了发包方代发工地工人的工资，但***并未把此笔费用退还给新南方公司或者***。所以新南方公司在与***的结算中也将扣除此笔费用，***除了收到***本人发的工资之外，还收到了发包方代发的工资。***发表质证意见称，2021年9月的代付表是6750元（此笔钱于2021年10月29日转入***的银行卡上），加上2021年11月5日（账户名为**）转入的750元，2021年9月的工资是7500元，证实了***提交的2020年12月至2021年9月工作期间所发的工资统计表是真实的、准确的，与入职时与**提出月工资7500元相吻合。群聊天记录中财务和***已经清楚表达了把代发的钱转回公司财务账户，财务账户户名就是***。代发工资是新南方公司利用员工的银行卡与广东科洛勘测工程有限公司之间进行经济结算，员工并不清楚新南方公司与广东科洛勘测工程有限公司之间的具体情况。***发表质证意见称，对劳务分包合同、结算报审表、代发工资的委托单的真实性、合法性、关联性予以确认，证明发包方代发了工地项目的部分工人的工资，***收到代发工资后并没有把工资退回给***，也没有退回给新南方公司，***是***承包新南方公司部分劳务合同后招聘的工人，新南方公司为了统一工地项目的进度进行集体管理。 ***二审补充提交了证据：新南方公司工资发放明细、交易明细，拟证实其实际工资情况。新南方公司发表质证意见称，交易记录6750元可以证明***收到了这笔款项，对汇总、明细、算法不予认可。***发表质证意见称，不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。 关于劳动关系的确认，新南方公司主张是***聘请了***。但依据***提供的工作群信息及通讯录信息，可以反映出新南方公司对***进行用工管理的情况。另外，***的工资亦是由新南方公司发放，故一审认定***已经与新南方公司之间形成具有一定人身依附属性的劳动关系正确，本院予以确认。新南方公司关于***由***聘请，与其不存在劳动关系的主张与本案事实所反映出来的法律关系不符，本院不予采信。 关于未签订劳动合同的二倍工资差额，新南方公司没有与***签订劳动合同，应当向***支付二倍工资差额。至于工资差额的数额，一审判决按照***在一审庭审中确认的工资数额进行核算并无不妥，即便是***确认的工资数额比实际数额低，亦可视为***的权利处分行为，本院予以确认。现***推翻其一审确认的工资数额，要求另行核算二倍工资差额的主张本院不予支持。 综上所述，新南方公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费20元，由广东新南方基础工程有限公司、***分别负担10元。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二三年二月一日 书记员*** ***