某某、湖北金岭建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂08民终1106号 上诉人（原审原告）：***，男，1969年3月17日出生，汉族，住四川省盐亭县。 委托诉讼代理人：潭启波，湖北京源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖北金岭建设有限公司，住所地湖北省荆门市***管理区五三大道。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，项目经理。 上诉人***因与被上诉人湖北金岭建设有限公司（以下简称金岭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服京山市人民法院(2018)鄂0821民初1160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月30日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人金岭公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判金岭公司支付***工程款378084.74元及利息。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院对外委托的鉴定机构湖北**工程造价事务有限公司的鉴定报告不能作为判决依据。1、没有按申请鉴定的内容鉴定，关于垂直运输费用申请鉴定的有7项，只鉴定了4项。2、垂直运输不符合国家规定，鉴定报告只均定为一个台班，实际上每个项目都有很长工期，鉴定不客观。3、关于安全费，由于施工现场金岭公司未提供外安全架，存在安全隐患，降低工作效率，应增加15%安全费用，但鉴定报告以是违法行为无法鉴定未予认定。因此鉴定结论明显依据不足。二、本案在审理过程中，在一审法院主持下，双方曾达成口头协议，要求***找一家造价站计算合同外工程造价，***出4000元让造价站计算了造价为376522.74元，应具有法律效力，一审法院因金岭公司不同意该造价又要求重新鉴定，所作鉴定报告不客观不真实。 金岭公司答辩称，一审过程中双方选定的鉴定机构资格合格，鉴定程序合法，鉴定人员出庭接受了质询，双方也对鉴定报告进行了质证，***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 ***向一审法院起诉请求：1.判令金岭公司支付工程款566066.92元及利息损失（利息按中国人民银行同期贷款利率从2018年1月1日计算至付清之日止）；2.由金岭公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，***变更、增加诉讼请求，将第一项诉讼请求变更为要求金岭公司支付工程款555172元及利息损失；在第二项诉讼请求中增加要求金岭公司承担鉴定费9000元（第一次4000元，第二次5000元）、保全申请费3370元。 一审法院认定事实：2016年9月1日，金岭公司作为甲方，***作为乙方签订了协议书，约定为了确保工程保质保量按期完成，同时结合工程项目的实际情况，甲方将项目工程中的模板材料及模板工劳务作业委托乙方完成。工程名称为京山华夏城市智能自动化设备生产基地工程。劳务作业范围为本工程施工图纸内所有模板工工作内容。工程质量目标为按总合同要求为准，确保验收一次性合格。劳务范围及内容为乙方自带如模板、木方、步步紧、伞形卡、一次性螺杆螺帽、铁丝、园钉、木工机械及机械易耗件、手用工具、翻斗车、碘钨灯、电线等并负责维修和保养（甲方仅提供垂直运输〈龙门吊〉和一楼的二级配电箱），三级配电箱（符合安全标准）由乙方自带。工期与进度按项目部布置给乙方的施工进度计划实施。承包形式及单价为1.包工包料：综合楼、门卫房、油漆仓库、消防水池、休息室的综合单价按模板展开面积计算为44元/平方，厂房综合单价按模板展开面积计算为40元/平方；2.乙方包工包料综合单价内已含上述所有工作费用和风险费用，乙方结算不得再以各种理由向甲方追加任何费用。3.综合单价已包含本工程中发生的一切设计变更内容，所有设计变更原则不再进行任何调整。因特殊情况或设计变更定额人工费用合计5000元以上的除外。4.结算综合单价已包含模板、木方和木工所需各种材料费用、劳务工资、补偿金、工伤备用金、劳务工福利费、法定假日加班费、社会保险费、场地材料清理人工作费、场内材料二次搬运堆方费、配合施工员弹线人工费、乙方配套辅助材料费、自带机械工具配套费等。5.总价结算：如出现点工必须在当月内结清，过期不作签订和结算。结算及支付形式：1.付款节点根据业主付款时间确定，经验收合格，并业主付款到甲方账后15天内支付。2.每月支付金额为乙方已完成工程量总额的70%；根据劳务班组考勤卡和每个务工人员日工资额，计算出每个务工人员的工资总额并造表，甲方统一向每个务工人员发放务工工资。余额部分另行足额发放。3.甲方向每个务工人员发放工资时，应审查务工人员身份证或其他有效证件并确保直接将每个务工人员工资发放至务工人员本人。4.甲方在工程结构验收后3个月内付15%，决算审计后付15%。合同还就双方的其他权利和义务进行了约定。合同签订后，***按合同约定进行了施工，在施工过程中***应金岭公司要求对工程部分项目进行了增加（增加的模板工程有南北平车梁、电缆沟、装结车间西北角设备基础、预处车间东段设备基础、预处车间东西段平车梁、预处车间西段设备基础、***库、***库二次结构、配电房、配电房二次结构）。2016年10月25日，双方签订补充协议一份，约定：综合楼确保使用两层模板，车间基础部分旧模板需要补充部分新模板，其他建筑物均由综合楼模板来翻用完成。甲方保证乙方的钢管供应，但是乙方应提前两天提供所需钢管型号和数量计划，乙方应保证四天完成平台板，第五天钢筋工能正常作业，短暂小雨照常施工，中雨或大雨工期顺延。由于图纸变更导致的工期延误甲方对乙方工期相应顺延。补充协议签订后，***按该约定增加模板进行了施工。案涉工程于2017年12月全部完工，2017年年底前主体部分已验收完毕，金岭公司于2017年底完成了粉刷。双方共同确认案涉全部工程价款分二部分，其中第一部分合同内工程价款为1135962元，第二部分合同外工程价款双方有争议。金岭公司累计共向***支付工程价款1134400元（4400元为罚款抵扣）。此后，金岭公司以合同内工程款已付清，合同外工程款不确定且支付条件未成就为由未再向***支付下欠工程款，***遂诉至一审法院。在诉讼中，双方委托法院组织调解，为了确定合同外工程价款，***委托他人出具了预算书，并支付鉴定费4000元。后因双方对预算书确定的造价有异议，经***申请，一审法院委托湖北**工程造价事务有限公司对合同外模板工程、垂直运输费用及无安全外架致使工程效益降低造成损失的造价进行鉴定。湖北**工程造价事务有限公司于2019年7月26日作出司法鉴定报告书一份，结合鉴定结论对双方有争议部分经一审法院评判确定合同外项目造价为266567元（其中合同外模板工程项目鉴定价值为211497.26元，垂直运输费用鉴定价值为4720元、配电房及配电房二次结构模板工程59439.68元，应扣减代缴税金9089.94元）。***支付鉴定费用5000元。 一审法院认为，金岭公司与***订立的模板工程施工合同，因***不具有相应的建筑资质，系无效合同。建筑工程施工合同虽无效，但建设工程竣工验收合格的，承包人仍可请求参照合同约定支付工程价款。工程价款数额经一审法院确定为1402529元（1135962元+266567元），金岭公司已支付工程款1134400元，欠付268129元，***诉请金岭公司支付工程款在268129元范围内予以支持。2017年底主体工程已验收完毕，同年12月金岭公司已粉刷完毕，即案涉工程已验收并完成交付，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”***主***公司支付工程款及从2018年1月1日按中国人民银行同期贷款利率计付利息损失，有事实及法律依据，予以支持。 ***主张的司法鉴定产生的鉴定费是否应予支持的问题。一审法院认为，***因本案诉讼，支付两笔鉴定费用，虽然第一笔费用系因其自行委托案外人出具预算书而支付，但金岭公司对真实性无异议，对于两笔鉴定费用，参照《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定的精神，按照当事人胜败的比例进行分摊，***应承担的部分就是一审法院支持其主张的部分，经计算，应由金岭公司分摊4263元。故对***主张的鉴定费9000元，予以部分支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十八条规定，判决：一、湖北金岭建设有限公司自判决生效之日起七日内支付***工程款268129元及利息损失（从2018年1月1日按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；二、湖北金岭建设有限公司自判决生效之日起七日内支付***鉴定费4263元；三、驳回***其他诉讼请求。债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9462元，减半收取4731元，由原告***负担2490元，被告湖北金岭建设有限公司负担2241元；保全申请费3370元，由原告***负担1774元，被告湖北金岭建设有限公司负担1596元。 二审中，***提交3份网上下载打印的材料，拟证明垂直运输费的计算方法、二次运输费的计量计价规则，鉴定机构的鉴定与规范不一致。金岭公司质证认为，上述材料不能作为证据，不能达到证明目的。本院认为，***提交的上述材料系网上下载的打印件，不属于证据范畴，亦不能达到其证明目的，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于本案的鉴定报告。经查阅一审卷***审笔录，本案鉴定结论是由***向一审法院申请，一审法院依照程序委托有资质的鉴定机构作出，鉴定机构在鉴定过程中通知***及金岭公司双方参与鉴定，并向***及金岭公司发出征求意见函后，作出了正式的鉴定报告，且鉴定人员在一审开庭时出庭接受了双方当事人的质询，鉴定程序合法。***虽对鉴定报告有异议，但并未申请重新鉴定，亦不能提交证据推翻鉴定报告的内容，故对其认为鉴定报告不能作为判决依据的上诉理由不能成立。 ***称在一审法院主持调解时，其曾单方委托造价站作出的造价结论应具有法律效力的问题。因该造价结论系***一方委托作出，且金岭公司对该结论不予认可，一审法院对该造价结论不予采信并无不当，故***的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6971元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一九年十一月十一日 书记员　　***