某某、四平不夜城房地产开发有限公司建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

吉林省四平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉03民初94号

原告：**，男，1982年2月23日出生，汉族，住吉林省四平市铁东区。

委托诉讼代理人：尹玉，吉林东天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邱宇，吉林辅民律师事务所律师。

被告：四平不夜城房地产开发有限公司，住所地：吉林省四平市铁东区平东街南九经街888号三达不夜城1号楼。

法定代表人：陈幼西，该公司经理。

委托诉讼代理人：田平，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王**，该公司法律顾问。

第三人：石家庄市深华建筑有限公司，住所地：河北省石家庄市深泽县北苑路。

法定代表人：王彦刚，该公司经理。

委托诉讼代理人：吴承谦，吉林霍岩平律师事务所律师。

原告**与被告四平不夜城房地产开发有限公司（以下简称不夜城公司）、第三人石家庄市深华建筑有限公司（以下简称深华公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人尹玉、邱宇，被告不夜城公司的委托诉讼代理人田平、王**，第三人深华公司的委托诉讼代理人吴承谦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：依法判决不夜城公司向其支付拖欠的工程款8，963，266.87元（庭审中最终变更数额），并支付逾期利息（以5，799，470元为基数，按年利率4.9％自2016年5月7日起计算至实际给付之日止；以1，581，898.13元为基数，按年利率4.35％自2018年5月22日起计算至实际给付之日止；以1，581，898.13元为基数，按年利率4.35％自2021年5月7日起计算至实际给付之日止）；本案的诉讼费用由不夜城负担。事实和理由：2014年6月9日，四平三达生态城开发有限公司变更名称为不夜城公司。2012年8月20日，**借用深华公司名义及资质与不夜城公司签订了《C3、C4、C5号楼及地下车库二区建筑安装工程施工合同》（以下简称施工合同），合同约定：由深华公司承建不夜城公司开发的蔚蓝之都C3、C4、C5号楼及地下车库二区建筑安装工程，工程施工的总价为65，897，825元。**为实际施工人，对合同约定的工程全部施工，并于2016年施工完毕，现该工程已交付使用。经鉴定该工程造价为63，275，925元，不夜城公司与四平市政府共支付工程款54，312，658.13元，尚欠8，963，266.87元。

不夜城公司辩称：**不具备实际施工人主体资格，深华公司未完成施工内容导致回迁户及购房人上访，四平市政府介入项目管理与深华公司形成了新的合同关系。**提交的鉴定报告与本案无关，不应作为证据采信。

深华公司述称，同意**的起诉意见。

**为证明自己的主张向本院提供如下证据：

第一组证据：《C3、C4、C5号楼及地下车库二区建筑安装工程施工合同》《补充协议》《工程施工协议书》《证明》《授权委托书》。证明：该建设工程发包方为不夜城公司，承包发为深华公司，**为实际施工人，合同暂定价为65，897，825元。

第二组证据：《承诺书》《承诺函》。证明：不夜城公司承认**为承包人，不夜城公司将抵工程款房屋实际抵押给**。

第三组证据：吉林省四平市中级人民法院（2017）吉03民初149号民事判决书。证明：该工程由四平市政府接手，系因不夜城公司违约行为无资金支持所致，该工程在接手前未结算。

第四组证据：中国农业银行业务凭证6张，四平市铁东区人民法院（2018）吉0303民初2451号案件材料一份。证明截止2014年5月8日，不夜城公司承认未付款36，415，329.37元，以房抵工程款数额为4，242，933元由**接收。

第五组证据：《参加鉴定机构选择通知书》、四平东区人民法院（2019）吉0303民初1325号民事判决书、《工程造价鉴定报告》。证明：案涉工程经法院委托鉴定，工程造价为63，275，925元。

第六组证据：深华公司出具的发票，共计5000万元。证明不夜城尚欠工程款13，275，925元。

第七组证据：工程量清单报价汇总表。证明：政府的审核报告和**提交的工程造价鉴定报告计算依据。该汇总表是原被告所工程施工合同的基础及组成部分。

不夜城公司对以上证据质证意见：对以上证据的真实性无异议。施工合同仅完成主体封闭部分，未能全面履行。对已完工部分已全部支付了工程款，包括农民工工资。**提交证据的数目金额不准确，不能证明诉请金额。**没有得到深华公司的授权。承诺书仅是无效承诺。鉴定报告未被生效的判决确认，且否认了政府接管的相关施工内容。工程量清单报价汇总表是投标报价清单。

深华公司质证意见：无异议。

不夜城公司为证据明自己的主张向本院提供如下证据：

第一组证据：加盖编号为0787公章的当事人送达地址确认书、答辩词、授权委托书及加盖深华公司公章编号为2410的授权委托书、诉状、庭审笔录。证明：深华公司与**在诉讼中实质为同一人，本案构成重复诉讼。

第二组证据：《C3、C4、C5号楼及地下车库二区建筑安装工程结算审核报告》《四平信访联席会议关于解决蔚蓝之都房地产开发项目烂尾楼工程的决定》《蔚蓝之都工程决算请款单》、政府给付工程款明细及不夜城公司的付款明细。证明：深华公司只完成了主体封闭工程，后期工程由政府对深华公司另行委托。存在不夜城公司向深华公司付款3866万元的事实，而非向**付款。

第三组证据：《交房协议书》及（2018）吉03民初229号民事判决书。证明：案涉工程后期由政府管理并进行结算支付，不夜城公司已不欠深华公司工程款。

**对以上证据质证意见：公章编号不能证明本案构成重复诉讼，**与政府间只就部分工程进行结算，在本案中未主张该部分工程款。

深华公司质证意见与**一致。

本院对**、不夜城公司提供证据的真实性予以确认，结合双方的质证意见，对本案的事实认定如下：

2012年8月20日，**借用深华公司的资质以深华公司的名义与不夜城公司（原四平三达生态城开发有限公司）签订《C3、C4、C5号楼及地下车库二区建筑安装工程施工合同》（以下简称施工合同），合同约定由深华公司承建不夜城公司开发的四平市蔚蓝之都C3、C4、C5号楼及地下车库二区建筑安装工程，工程暂定价为65，897，825元。2014年，双方发生争议，致使工程停工。2015年，案涉工程形成烂尾造成上访，四平市政府予以接手管理并注入资金，**对剩余工程继续施工。2016年5月7日，不夜城公司发布交房公告，定于2016年5月15日交房。四平市政府接管期间，**主张发生的工程价款为22，976，433元，经四平市政府委托北京市华审金建工程造价咨询有限公司审核，该部分审减5，969，394元，扣除质量保修金807，837元，应付15，089，039元。2017年1月4日，深华公司向四平市政府出具请款单，明确：“信访联席会议累计拨付15，089，040元，即视为除工程质量保证金外我公司在政府介入后所承建的各项工程款已全部结清。我公司保证本次工程款结算后，不会发生与此项工程有关的任何人工费纠纷及信访事件。”2017年4月23日，四平市政府以无因管理为由诉请不夜城公司对其垫付的工程款予以返还，法院予以支持。2019年7月，案外人夏某以案涉工程分包人身份起诉不夜城公司及深华公司、**等，四平市铁东区人民法院以（2019）吉0303民初1325号立案。在该案审理过程中，法院委托吉林融创建设工程咨询有限公司对案涉总体工程进行造价鉴定，鉴定结论：工程总造价63，275，925元。在本案审理过程中，经不夜城公司与**对账，双方确认不夜城公司以现金及房屋抵账的方式给付**工程款共计39，223，619.13元。

本院认为，**于2012年以深华公司的名义签订施工合同并收取工程款，构成挂靠施工，其以实际施工人身份提起本案诉讼，原告主体适格。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”之规定，案涉施工合同无效。因该工程已经验收并交付使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求支付工程价款的，应予支持。”之规定，**主张工程款的请求应予支持。在本案中，**与不夜城公司约定的合同价款为暂定价，故在双方对此产生争议后，应通过鉴定方式予以确定。**提供的吉林融创公司出具的《工程造价鉴定报告》，虽是其他案件中的证据，但因该鉴定系经法院委托，且鉴定内容为本案同一工程，该鉴定结论应予采信。经查明，案涉工程于2015年烂尾后由四平市政府进行接管构成无因管理，在无因管理期间，四平市政府与**之间就剩余工程形成了新的施工合同关系，且双方已结算完毕。因此，本院向**释明应通过鉴定方式将该部分工程在吉林融创公司出具的《工程造价鉴定报告》中剔除，以确定其与不夜城公司间的工程数量及工程款数额，**以书面形式予以拒绝。因此，在无法查明**与不夜城公司间的实际工程量及对应工程价款情况下，**应对此承担举证不能的不利后果。结合**庭审中关于“四平市政府少支付其工程款，应支付工程款为22，976，433元”的陈述，不夜城公司向**应付的工程款以总工程价款63，275，925元减去四平市政府管理期间的**主张实际工程价款22，976，433元的差额40，299，492元计算较为合理。现不夜城公司向**已付工程款39，223，619.13元，故不夜城公司尚欠**工程款1，075，872.87元。**主张以四平市政府向其给付的15，089，040元作为总工程款中不夜城公司的给付数额，因该给付数额存在**自愿放弃部分利益情况，不能反映真实工程价款，且该工程价款与总工程价款为两个不同的鉴定机构出具，其鉴定范围及标准是否一致无法认定，故该主张不能成立。另因不夜城公司欠付的工程款1，075，872.87元在施工合同约定的5％质保金范围内，现案涉工程实际交付日期2016年5月7日至2021年5月6日已满5年质保期，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，在**与不夜城未约定工程款逾期利息情况下，不夜城公司应自2021年5月7日起按LPR年息3.85％标准向**支付逾期利息。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第二条、第十七条之规定，判决如下：

一、四平不夜城房地产开发有限公司于本判决生效之日起一次性给付**工程款1，075，872.87元并支付利息（以1，075，872.87元为基数，按年息3.85％从2021年5月7日至实际给付之日止）；

二、驳回**其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费74，542.86元，由四平不夜城房地产开发有限公司负担8947元，由**负担65，595.86元；保全费5000元由四平不夜城房地产开发有限公司负担；**预交的案件受理费105，800元，退还其31，257.14元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。

审判长　　刘伟杰

审判员　　王玉川

审判员　　赵文涛

二〇二二年四月二十九日

书记员　　张　航